Natuur in de Mens; het ‘schuldige’ geheugen[1]

Dave van Toor  LL.M. B.Sc.[2]

1. Inleiding

De opkomst en ontwikkeling van DNA-onderzoek en in vivo hersenbeeldvorming maken dat de ‘natuur in de mens’ – zijn bloed en hersenactiviteit – steeds beter in beeld kan worden gebracht. Dit heeft grote voordelen voor het strafrecht. Op veel locus delicti wordt namelijk lichaamsmateriaal gevonden dat mogelijk van de dader afkomstig is en waarmee een DNA-profiel kan worden bepaald. DNA-profielen worden in het hedendaagse strafrecht regelmatig gebruikt om een verdachte op te sporen of een strafbaar feit te bewijzen. Het gebruik van ‘menselijk materiaal’ kan echter op gespannen voet staan met klassieke beginselen. Zo leidde de invoering van de bloedproef in het verkeerstrafrecht tot een onderzoek van Myjer over de verhouding tussen het gebruik van bij de verdachte afgenomen bloed en het nemo-teneturbeginsel (iemand kan niet worden gedwongen om aan zijn eigen veroordeling mee te werken).[3]

Volgens Fokkens en Spek houdt het nemo-teneturbeginsel “de beoefenaren van het strafrecht inmiddels ongeveer dertig jaar bezig”.[4] Over de precieze reikwijdte en de rechtsgronden van het nemo-teneturbeginsel bestaat nog steeds onduidelijkheid.[5] Ten eerste bestaan er verschillende opvattingen van auteurs over de rechtsgronden van het beginsel.[6] Daarnaast is de casuïstische rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over het nemo-teneturbeginsel (die op het eerste gezicht zelfs tegenstrijdig lijkt) een oorzaak van de onduidelijkheid. Een goed begrip van het nemo-teneturbeginsel is echter van belang om te beoordelen welke grenzen het nemo-teneturbeginsel aan overheidsoptreden stelt.

De sterke technologische ontwikkeling in de (cognitieve) neuropsychologie van de afgelopen decennia heeft er toe geleid dat het geheugen goed in beeld kan worden gebracht. Hierna volgt een korte beschrijving van de neuropsychologische onderzoeksmethode, die bekend staat onder de namen Guilty Knowledge Test en Concealed Information Test. Met deze test kan worden onderzocht of een persoon een herinnering over specifieke daderkennis (zoals het merk en type pistool) heeft. Wat is er voor de materiële waarheidsvinding mooier dan een kijkje nemen in het geheugen van een verdachte? Het gebruik van een neuropsychologische test in het strafprocesrecht roept meerdere ethische en juridische vragen op. In dit artikel zal ik meer specifiek ingaan op de vraag hoe de test zich verhoudt tot het nemo-teneturbeginsel.

2. De Guilty Knowledge Test (GKT)

De eerste GKT werd ontwikkeld omdat men dacht dat schuldige verdachten fysiologisch anders zouden reageren dan onschuldige verdachten wanneer zij tijdens een verhoor worden geconfronteerd met correcte feiten over het delict.[7] De enkele confrontatie met feiten over het delict zouden door emotionele opwinding tot bijvoorbeeld een hogere hartslag en Galvanic Skin Response (zweetproductie) leiden. Omdat de fysiologische GKT is gebaseerd op een emotionele reactie weet men echter niet zeker of de confrontatie met de criminele feiten of de stressvolle situatie de fysiologische reactie teweegbrengt.

In 1987 brachten Rosenfeld en collega’s daarom belangrijke veranderingen aan in de GKT; niet langer stond een emotionele reactie centraal maar een cognitieve.[8] De neuropsychologische GKT is ontwikkeld op basis van de premisse dat er bij de dader altijd een herinnering in het geheugen wordt opgeslagen over het voorbereiden en/of plegen van het strafbare feit. De neuropsychologische GKT onderzoekt bepaalde soorten hersenactiviteit waarmee kan worden aangetoond dat een persoon daderkennis heeft. Het geheugen bezit “het vermogen om informatie op te slaan, te bewaren en later weer toe te passen”.[9] Opslaan, bewaren, herkennen en herinneren zijn geen emotionele acties maar cognitieve. De neuropsychologische GKT registreert enkel hersenactiviteit na een cognitieve reactie (herkenning) en is derhalve minder beïnvloedbaar door persoonlijke en situationele kenmerken dan de fysiologische GKT.

2.1 Hersenactiviteit

Het onderzoek naar herinneringen over het strafbare feit vindt plaats met een elektro-encefalografie. Een elektro-encefalografie meet hersenactiviteit, in de vorm van elektrische golven, met elektroden die op de schedel van een persoon worden geplaatst.[10] Bij verschillende soorten menselijke gedragingen vindt er een andere vorm van hersenactiviteit plaats. Personen in diepe slaap hebben een andere hersengolfvorm dan personen die wakker (actief en alert) zijn. Tijdens de alerte fase zijn er bij verschillende cognitieve processen onderscheidende vormen van hersenactiviteit waar te nemen.

Uit onderzoek blijkt dat personen die informatie waarnemen een bepaalde vorm van hersenactiviteit produceren als zij de informatie eerder hebben gezien, terwijl het waarnemen van onbekende informatie een andere soort hersenactiviteit produceert.[11] De GKT onderzoekt het verschil tussen deze twee vormen van hersenactiviteit. Het opnieuw waarnemen van het moordwapen leidt tot een andere vorm van hersenactiviteit dan het waarnemen van een ander wapen. De vorm van activiteit na herkenning van de informatie wordt, omdat hij na 300 milliseconden optreedt, P300 genoemd.

2.2 De GKT

Met een GKT worden afbeeldingen en/of woorden die te maken hebben met het strafbare feit en als daderkennis worden beschouwd en een groot aantal ‘afleiders’ weergegeven op een computerscherm. Naast de juiste afbeelding van het moordwapen worden bijvoorbeeld vier andere pistolen weergegeven. Verondersteld wordt dat alleen de dader weet welk type en merk pistool bij het strafbare feit is gebruikt. Als de hersenactiviteit bij de waarneming van de afbeelding van het juiste wapen de vorm aanneemt van een P300 en bij de verkeerde afbeeldingen niet, leidt men daaruit af dat de persoon die wordt onderzocht daderkennis heeft.[12]

Als men voldoende verschillende daderkennisitems (soort wapen, feiten van plaats delict, kleding slachtoffer etc.) samen met plausibele afleiders weergeeft, is de kans statistisch gezien erg klein dat een onschuldige persoon bij alle daderkennisitems een P300 produceert.[13] Bij een grotere hoeveelheid gepaarde groepen informatie (een aantal juiste items en plausibele afleiders) neemt de kans exponentieel toe dat men de schuldige kan onderscheiden van een persoon die toevallig een P300 produceert. Daarbij is het erg belangrijk dat daderkennis niet op andere wijze, via de media of tijdens een verhoor, wordt prijsgegeven. Anders kan een onschuldige dezelfde informatie in zijn geheugen hebben opgeslagen als de dader.[14]

Voor zover mijn kennis strekt is India het enige land dat ooit een uitspraak heeft gepubliceerd waarin een neuropsychologische test als bewijsmiddel voor een bewezenverklaring van een strafbaar feit werd gebruikt.[15] In een Amerikaanse zaak werd een elektro-encefalogram juist gebruikt om tot een herziening van een levenslange gevangenisstraf te komen.[16] De belangrijkste getuige à charge trok, na de confrontatie met de resultaten van de elektro-encefalografie waaruit afwezigheid van daderkennis bij de veroordeelde bleek, zijn verklaring in.

Ook al wordt de GKT in de strafrechtspraktijk nauwelijks gebruikt, het herkennen van daderkennis bij personen met een GKT heeft de afgelopen jaren tot een grote stroom van onderzoek geleid. Het is echter (nog) niet te garanderen dat er geen personen valspositief of -negatief worden beoordeeld, al zijn bepaalde resultaten bemoedigend. Rosenfeld categoriseerde in 2008 11 van de 12 deelnemers van een nagespeeld strafbaar feit correct.[17] In 2010 werden 12 van de 13 deelnemers die de test probeerde te misleiden en alle 13 deelnemers die de test normaal ondergingen correct gecategoriseerd.[18] Meijer en Merkelbach wijzen daarnaast op een geringe kans op valspositieven bij de GKT.[19] Dit artikel gaat verder niet in op te de betrouwbaarheid, selectiviteit en sensitiviteit van de GKT.[20] Merkelbach en Boelhouwer stellen een belangrijke juridische vraag, die eerst dient te worden beantwoord voordat de GKT kan worden gebruikt in het strafprocesrecht, namelijk: kan een verdachte verplicht worden om mee te werken aan een GKT of schendt dat het nemo-teneturbeginsel?[21]

3. Het nemo-teneturbeginsel

Volgens het EHRM ligt “the privilege against self-incrimination […] at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6”.[22] Het nemo-teneturbeginsel is het recht tegen zelfbelasting; iemand kan niet worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit het recht tegen zelfbelasting volgt niet concreet waartegen de persoon wordt beschermd. Gaat het enkel om de bescherming tegen actieve bijdragen aan de bewijsvergaring of hoeft men ook geen passieve ‘medewerking’ te dulden? Om duidelijker te kunnen beschrijven welke bescherming voor verdachten voortvloeit uit het nemo-teneturbeginsel wordt nu bekeken op welke rechtsgronden het beginsel is gebaseerd.

3.1 Rechtsgronden

In de literatuur bestaat geen overeenstemming over de rechtsgronden voor het nemo-teneturbeginsel. Zo onderscheid Koops eerst vier[23] en later, samen met Stevens, drie rechtsgronden. [24] Corstens[25] en Peçi[26] beschrijven beiden twee, niet overeenstemmende, rechtsgronden voor het beginsel. Laat ik beginnen met een algemene beschrijving van de vier rechtsgronden die in de verschillende publicaties worden genoemd.

De rechtsgrond die door alle door mij aangehaalde auteurs wordt onderschreven is te vinden in het belang van de materiële waarheidsvinding. Het bewijs dat ter terechtzitting wordt gepresenteerd dient betrouwbaar te zijn zodat de rechter niet dwaalt ten aanzien van de feiten. Een duidelijk voorbeeld is een bekennende verklaring van de verdachte afgelegd onder fysieke en/of psychische druk. Uit onderzoek blijkt namelijk dat onder druk afgelegde bekennende verklaringen vaak ten grondslag liggen aan rechterlijke dwalingen.[27] Daarnaast wordt de procesautonomie als rechtsgrond van het nemo-teneturbeginsel beschreven omdat de verdachte een procespartij en niet enkel object van onderzoek is. De verdachte dient naar eigen voorkeur zijn houding tijdens het vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting te bepalen. De menselijke waardigheid als derde rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel vloeit volgens Corstens voort uit “het respect dat voor de verdachte moet worden opgebracht”.[28] Een verdachte moet menswaardig worden behandeld. Ten slotte wordt het pressieverbod als rechtsgrond voor het nemo-teneturbeginsel beschreven. De verhorende overheid mag niet een zodanige druk uitoefenen op de verdachte waardoor niet kan worden gezegd dat de verklaring in vrijheid is afgelegd. De verdachte mag niet worden gedwongen te spreken.

3.2 Analyse rechtspraak EHRM

In deze paragraaf wordt besproken welke rechtsgronden het EHRM hanteert om tot een schending van het nemo-teneturbeginsel in een concrete zaak te komen. Daarbij merk ik ten eerste op dat de menselijke waardigheid geen expliciete rol speelt in de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel. Het EHRM baseert de kern van de rechten uit het EVRM op de menselijke waardigheid (en vrijheid).[29] Verder is het EHRM terughoudend om de menselijke waardigheid te gebruiken en “negeert het deze notie volledig bij de uitleg en toepassing van eerlijk-procesrechten”.[30] Hieronder worden achtereenvolgens rechtspraak over de rechtsgronden betrouwbaarheid van het bewijs, het pressieverbod en de procesautonomie besproken.

3.2.1 Betrouwbaarheid van het bewijs

Door de uitspraak in de zaak Saunders[31] heeft de betrouwbaarheid van het bewijs vaak op de voorgrond gestaan. Saunders werd verplicht mee te werken aan een administratiefrechtelijk onderzoek naar wangedrag bij een overnamestrijd, dat plaatsvond onder de auspiciën van het ministerie van Handel. In de daaropvolgende strafzaak vormde zijn, in de administratiefrechtelijke procedure, afgedwongen verklaring een belangrijk bewijsmiddel. Na zijn veroordeling in Engeland beklaagt Saunders zich bij het EHRM over schending van het nemo-teneturbeginsel.

In deze zaak introduceerde het EHRM het onderscheid tussen materiaal dat afhankelijk en onafhankelijk van de wil van een persoon bestaat. Materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt enkel gecreëerd als de verdachte dat wil. Een persoon bepaalt of hij spreekt of aanwijst, hij heeft controle over het bestaan van zijn gesproken woord en bewegingen. Een persoon heeft echter geen (wils)controle over het bestaan van zijn bloed, DNA of een goed. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, dat door gebruik van geoorloofde dwang (compulsory powers) wordt verkregen, mag worden gebruikt in het strafrecht (rechtsoverweging 69).

Het ‘Saunderscriterium’ en de door het EHRM aangenomen schendingen van het nemo-teneturbeginsel in de zaken Funke[32] en J.B.[33] hebben voor onduidelijkheid over het nemo-teneturbeginsel gezorgd.[34] In Funke en J.B. nam het EHRM een schending aan bij materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (documenten). Dit terwijl werd aangenomen dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet onder het nemo-teneturbeginsel zou vallen.[35] Om Funke, Saunders en J.B. als logisch geheel te zien, is gewezen op het feit dat de autoriteiten niet wisten of de documenten bestonden in Funke en de open vraagstelling van justitie in J.B.[36] De door deze arresten gecreëerde onduidelijk volgt mijns inziens echter uit een onvolledige vertaling[37]/onjuiste interpretatie van het Saunderscriterium.

De nadruk bij de interpretatie van Saunders werd door sommige auteurs gelegd op het (on)afhankelijk bestaan van het materiaal en daarbij werd over het hoofd gezien dat het gaat om “the use of compulsory powers”. Zo overwoog Knigge in zijn noot onder het Saunders-arrest: “Het Hof overweegt dat het recht om geen bewijs tegen zich zelf te leveren, zich niet uitstrekt tot bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de verdachte”.[38] Volgens mij heeft het EHRM deze onvoorwaardelijke mogelijkheid tot het gebruik van onafhankelijk van de wil bestaand materiaal niet in het arrest opgenomen (en ook nooit bedoeld). En precies deze onvoorwaardelijke vertaling/interpretatie van Saunders zorgde voor problemen bij de interpretatie van Funke en J.B.

Naar aanleiding van het Allen-arrest stelt Knigge zich de vraag of “[b]edoelt het EHRM hiermee aan te geven dat het antwoord op de vraag of gebruik mag worden gemaakt van […] onder dwang verstrekte informatie niet alleen afhangt van de vraag of die informatie onafhankelijk van de wil van de latere verdachte bestaat, maar ook vanthe nature and degree of the compulsion?[39] Mijns inziens heeft het EHRM altijd bedoeld dat het gebruik van (on)afhankelijk van de wil bestaand materiaal moet worden gezien in het licht van de ingezette dwang (nature and degree of compulsion). Als ongeoorloofde dwang wordt gebruikt, valt materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat wel onder de bescherming van het nemo-teneturbeginsel.[40] Bepalend voor een schending is of de dwang die werd gebruikt geoorloofd (compulsory power) of ongeoorloofd (improper compulsion) was, niet het (on)afhankelijk van de wil bestaan van het materiaal.[41] De betrouwbaarheid van het bewijs speelt volgens mij een zeer beperkte rol in de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel.

Mijns inziens is het onderscheid tussen materiaal dat afhankelijk en onafhankelijk van de wil bestaat alleen van belang voor de beoordeling welke mate van dwang mag worden gebruikt. Zo kan materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat vaak door middel van een dwangmiddel (compulsory power) worden verkregen. Als de opsporingsautoriteiten het recht niet overtreden, is er geen sprake van ongeoorloofde dwang. Daarentegen dient de verdachte in beginsel materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat volledig in vrijheid af teleggen om het te kunnen gebruiken in het strafrecht. De meeste vormen van dwang om materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat te verkrijgen zijn snel improper.

3.2.2 Ongeoorloofde dwang

Een noodzakelijke voorwaarde voor een schending van het nemo-teneturbeginsel is derhalve dat de overheid ongeoorloofde dwang gebruikt om de verdachte bewijs tegen zichzelf te laten leveren. In de zaak Coeme en anderen werd dit expliciet overwogen. “That being so, it cannot be considered that […] the Court of Cassation made use of evidence obtained from him against his will, by coercion or by oppression.[42] Als er geen ongeoorloofde dwang wordt gebruikt ter verkrijging van het bewijs kan er geen sprake zijn van een schending van het nemo-teneturbeginsel. De verschillende zaken waarin het EHRM ongeoorloofde dwang aannam, zijn talrijk. Ik ga in dit artikel deze zaken niet inhoudelijk bespreken.[43] Voorbeelden van ongeoorloofde dwang om bewijsmateriaal te vergaren zijn (het dreigen met) een gevangenisstraf[44] of een geldboete als de verdachte niet meewerkt aan het onderzoek, [45] het folteren[46] of onmenselijk behandelen van de verdachte,[47] het tot een strafbaar feit uitlokken van de verdachte[48] of het misleiden van de verdachte.[49] Het schenden van artikel 8 EVRM is niet per definitie voldoende om ongeoorloofde dwang aan te nemen.[50]

Het toepassen van ongeoorloofde dwang impliceert nog geen schending van het nemo-teneturbeginsel. “[T]he degree of compulsion, imposed on the applicant […] compelling him to provide information […] destroyed the very essence of his privilege against self-incrimination”.[51] Uit deze overweging volgt dat de ongeoorloofde dwang de kern van het nemo-teneturbeginsel kan vernietigen. In geen enkel arrest heeft het EHRM expliciet overwogen wat de kern van het nemo-teneturbeginsel is. De kern van het nemo-teneturbeginsel is mijns inziens dat de verdachte zijn proceshouding kan bepalen, zoals in de volgende subparagraaf wordt onderbouwd. Als men de verdachte bedreigt met een straf, met geestelijk of fysiek geweld of misleidt om bewijsmateriaal te vergaren, kan men niet zeggen dat de verdachte de vrijheid heeft gehad zijn proceshouding te bepalen.

3.2.3 Procesautonomie

In de zaak Gäfgen[52] vindt het EHRM het gebruik van het door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs doorslaggevend voor een schending van het nemo-teneturbeginsel. Gäfgen werd onmenselijk behandeld door de bedreiging met fysiek letsel door de verhorende autoriteiten. Gäfgen bezweek onder de druk en leidde de politie naar de vindplaats van het dode lichaam van de door hem ontvoerde jongen. Het EHRM nam, door de bedreiging met foltering, een schending van het folterverbod (artikel 3 EVRM) aan. Maar het afgedwongen bewijs werd niet tegen Gäfgen gebruikt. Ter terechtzitting legde Gäfgen vrijwillig een volledige, nieuwe bekentenis af nadat hij de cautie had gekregen. Ongeoorloofde dwang leidt derhalve niet ipso facto tot een schending van het nemo-teneturbeginsel. Anders had in de Gäfgen-zaak de schending van het folterverbod direct een schending van het nemo-teneturbeginsel moeten opleveren. Gäfgen heeft zijn proceshouding kunnen bepalen en heeft er voor gekozen bekennend te verklaren.

Zeker als de zaken Gäfgen en Jalloh[53] worden vergeleken, wordt duidelijk dat de procesautonomie de kern van het nemo-teneturbeginsel is. Jalloh werd, net als Gäfgen, onmenselijk behandeld (door met fysiek geweld braakmiddel toe te dienen) om bewijsmateriaal (ingeslikte bolletjes drugs) te vergaren. Maar voor de veroordeling van drugsbezit waren de in beslag genomen drugs doorslaggevend. Er was geen ander bewijsmateriaal voorhanden, en het sterkste bewijs voor drugsbezit is in casu natuurlijk de uitgebraakte drugs. Doordat Jalloh tijdens de terechtzitting met de drugs werd geconfronteerd, had hij niet de mogelijkheid om het drugsbezit te ontkennen en kon hij derhalve zijn procespositie niet bepalen.

3.2.4 Conclusie

De rechtsgrond menselijke waardigheid speelt geen expliciete rol in de rechtspraak van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel. Een schending van het nemo-teneturbeginsel begint altijd bij ongeoorloofde dwang. Dwang is een noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde om een schending van het nemo-teneturbeginsel aan te nemen. Of dwang ongeoorloofd is, wordt mede bepaalt door de rechtsgrond betrouwbaarheid van het bewijs. Bij materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, is (vrijwel) elke dwang ongeoorloofd. Materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat kan meestal met geoorloofde dwang worden verkregen. Om van ongeoorloofde dwang tot een schending van het nemo-teneturbeginsel te komen is belangrijk dat het bewijs dat door de ongeoorloofde dwang is of zou zijn verkregen doorslaggevend kan zijn[54] of is voor een bewezenverklaring of de strafoplegging bepaalt.[55] De verdachte wordt dan ernstig beperkt in de mogelijkheid om zijn proceshouding te bepalen. Omdat ongeoorloofde dwang niet per definitie tot een schending van het nemo-teneturbeginsel leidt, kan het pressieverbod niet de kern van het beginsel zijn. Pas als het door de ongeoorloofde dwang verkregen bewijs doorslaggevend is of kan zijn voor een veroordeling, levert dit een schending van het nemo-teneturbeginsel op. Hieruit volgt mijns inziens dat procesautonomie de kern van het nemo-teneturbeginsel is.

4. De GKT en het nemo-teneturbeginsel

De tweede paragraaf van dit artikel werd afgesloten met de vraag of een verdachte verplicht kan worden om een GKT te ondergaan en of het gebruik van de resultaten van een GKT tijdens een strafproces het nemo-teneturbeginsel schendt. Uit de analyse van de rechtspraak van het EHRM volgt dat twee punten van belang zijn om te bekijken of het nemo-teneturbeginsel wordt geschonden; 1) of er sprake is van ongeoorloofde dwang bij het verkregen van het bewijs en; 2) of het gebruik van de door ongeoorloofde dwang verkregen bewijs een inbreuk maakt op de procesautonomie van de verdachte.

Als eerste is het van belang om te bekijken of de dwang die noodzakelijk is om de GKT af te nemen ongeoorloofd is. Omdat er geen limitatieve opsomming van ongeoorloofde dwang bestaat, en de ongeoorloofde dwang in de rechtspraak van het EHRM erg casuïstisch wordt ingevuld, is dit geen eenvoudige exercitie. Ik zal daarom aansluiting zoeken bij drie rechten die vaak door het EHRM worden gebruikt om de ongeoorloofde dwang in te vullen; het zwijgrecht, het folterverbod en het recht op privéleven. Een andere vorm van dwang, het dreigen en/of opleggen van een geldboete of gevangenisstraf, die door het EHRM vaak als ongeoorloofd wordt gezien, laat ik achterwege. In het huidig commune Nederlandse strafprocesrecht bestaat op dit moment geen dwangmiddel waaraan de verdachte moet meewerken op straffe van een geldboete of gevangenisstraf. Ik kan me niet voorstellen dat de wetgever hiervan afwijkt als hij ooit de GKT in het strafprocesrecht introduceert.

4.1 Zwijgrecht

Of de afname van en het gebruik als bewijs van de GKT ongeoorloofde dwang oplevert, bespreek ik eerst of de GKT een inbreuk op het zwijgrecht maakt. “[T]he right to remain silent […] (is a, DvT) generally recognised international standard which lies at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (EVRM, DvT)”.[56] Volgens het EHRM dient het zwijgrecht de verdachte te beschermen tegen rechterlijke dwalingen en het behalen van de doelen van artikel 6 EVRM. Omdat afgedwongen verklaringen in het verleden regelmatig aan onterechte veroordelingen ten grondslag hebben gelegen,[57] is het belangrijk dat verdachten te allen tijde mogen zwijgen op vragen met betrekking tot een delict. Daarnaast moet, om het zwijgrecht een effectief middel te laten zijn, de verhorende ambtenaar zich van alles onthouden waardoor niet kan worden gezegd dat de verklaring in vrijheid is afgelegd. De vraag is echter of het resultaat van de GKT (hersenactiviteit) kan worden gezien als het onvrijwillig ‘spreken’ van de verdachte. Het zwijgrecht maakt het mogelijk dat verdachte geen product dat afhankelijk van zijn wil bestaat onder dwang aan de verhorende autoriteit geeft.

Dat hersenactiviteit die volgt na het herkennen van voorwerpen op de GKT niet hetzelfde is als een gesproken woord lijkt mij evident. Kan men echter de ‘sprekende’ hersenen vergelijken met het gesproken woord? De hersenen maken immers openbaar dat een persoon een bepaald voorwerp eerder heeft gezien. Om hersenactiviteit (eventueel) onder het zwijgrecht te laten vallen is het volgens mij noodzakelijk dat hersenactiviteit afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Het zwijgrecht beschermt materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat omdat materiaal dat nog moet worden gecreëerd eenvoudiger beïnvloed kan worden tijdens het ontstaan. Tijdens de afname van bloed voor een DNA-onderzoek kan men, wat men ook probeert, het DNA niet veranderen/manipuleren. Het afnemen van een verklaring onder druk kan wel zorgen voor onbetrouwbare informatie. Om materiaal dat afhankelijk van de verdachte bestaat te verkrijgen is vrijwel elke vorm van dwang ongeoorloofd.

Belangrijk is of een persoon controle heeft over het veroorzaken van hersenactiviteit binnen een GKT. Dat zou betekenen dat hersenactiviteit afhankelijk van de wil bestaat. Mensen hebben echter geen invloed op het associëren van gegevens uit het lange termijngeheugen met zojuist waargenomen informatie (de herkenningstaak van de GKT). Dit gebeurt volledig automatisch na 300 milliseconden(!). Personen kunnen bepaalde herinneringen bewust oproepen uit het geheugen, maar de kracht van de GKT ligt juist in het feit dat waargenomen informatie automatisch en direct wordt geassocieerd met het lange termijngeheugen. De hersenactiviteit als resultaat van de GKT bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. De analogie met ‘sprekende hersenen’ lijkt mij daarom niet juist, waardoor het zwijgrecht niet van toepassing is. Het resultaat van de GKT is denk ik beter te vergelijken met informatie verkregen uit brieven of een dagboek. Waarom zou men het neurologisch dagboek niet mogen raadplegen als geschriften onder voorwaarden wel in beslag mogen worden genomen?

4.2 Folterverbod

Ongeoorloofde dwang kan ook worden ingevuld met een schending van het folterverbod (artikel 3 EVRM). Voor een onmenselijke behandeling is noodzakelijk dat “it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering”.[58] Een behandeling is vernederend als “it was such as to arouse in its victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them and possibly breaking their physical or moral resistance or when it was such as to drive the victim to act against his will or conscience”.[59]

Bij het afnemen van een GKT bij een weigerachtige verdachte dient de verdachte zijn fysieke vrijheid ernstig te worden beperkt. Andere dan noodzakelijke bewegingen kunnen de resultaten beïnvloeden,[60] derhalve dient de verdachte op een stoel te worden gefixeerd. Daarnaast dient ook de bewegingsvrijheid van het hoofd dusdanig te worden beperkt. Deze dwang gaat veel verder dan het afnemen van een verhoor of het onder dwang afnemen van bloed, terwijl het afnemen van bloed op dit moment qua lichamelijke vrijheidsbeperking de ingrijpendste onderzoeksmethode in het strafprocesrecht is. De dwang die noodzakelijk is voor de afname van een GKT komt echter geenszins in de buurt van de ondergrens van artikel 3 EVRM. Er ontstaat geen lichamelijk letsel of intens fysiek of mentaal lijden door het afnemen van een GKT.

4.3 Het recht op privéleven

Ook een schending van het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) kan ongeoorloofde dwang in de zin van het nemo-teneturbeginsel opleveren. Als eerste dient er voor een schending van artikel 8 EVRM sprake te zijn van een inbreuk op het privéleven door de handeling van de justitiële autoriteit (artikel 8 lid 1 EVRM). “[T]he concept of “private life” is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person.”[61] Dat het ‘uitlezen’ van het geheugen van een persoon een inbreuk maakt op de psychologische integriteit lijkt mij evident. Een inbreuk op recht op privéleven kan echter zijn gerechtvaardigd als het voldoet aan de voorwaarden die artikel 8 lid 2 EVRM stellen. De inbreuk is gerechtvaardigd als 1) de handeling is gebaseerd op een wettelijke bepaling; 2) de inbreuk een legitiem doel dient en; 3) de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Het afnemen van de GKT in het strafprocesrecht dient uiteindelijk mogelijk te worden gemaakt door een wettelijke bepaling. Het EHRM eist dat de wettelijke bepaling van voldoende kwaliteit is.[62] Belangrijke punten om de kwaliteit van een wettelijke bepaling voldoende te bepalen, zijn de toegankelijkheid van de wet, de voorzienbaarheid van handelingen op basis van de wet en de bepaling moet arbitraire, willekeurige toepassing uitsluiten.[63] Als de wetgever in een duidelijke omschrijving weergeeft bij welke strafbare feiten, welke instantie, tegen welke persoon en met welk doel de GKT mag worden afgenomen is er mijns inziens aan de voorwaarde dat het afnemen van de GKT moet plaatsvinden op een wettelijke bepaling voldaan.

De doelen die een inbreuk op het recht op privéleven rechtvaardigen zijn limitatief opgenomen in artikel 8 lid 2 EVRM, maar worden erg breed geïnterpreteerd.[64] Het gaat om het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Onder de brede uitleg van het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van rechten van anderen valt ook het opsporen van strafbare feiten. Het gebruik van de GKT zou een legitiem doel dienen.

Of de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving hangt van verschillende punten af.[65] Als eerste dient de inbreuk tegemoet te komen aan een dringende maatschappelijke behoefte. Daarnaast dient de inbreuk proportioneel te zijn aan het legitieme doel. Als laatste dienen de redenen die de wetgever geeft voor de dringende maatschappelijke behoefte en proportionele inbreuk relevant en toereikend te zijn.[66] Het EHRM laat de lidstaten daarbij een ‘margin of appreciation’. De GKT kan tegemoet komen aan een dringende maatschappelijke behoefte. Het is een eenvoudige methode om sterk bewijs voor misdrijven te verkrijgen. Daarnaast is de kans, anders dan bij onder druk afgelegde verklaringen, op valspositieven laag.

In de bundel Levend strafrecht stelde ik eerder aan de orde of het afnemen van de GKT noodzakelijk kan zijn in een democratische samenleving.[67] Meer specifiek gaat het daarbij om de afweging tussen de inbreuk (op het geheugen) tegenover het doel ((betrouwbare, eenvoudige) waarheidsvinding). Naast deze algemene (door de wetgever te maken) afweging toetst het EHRM ook de concrete uitvoering door de opsporingsautoriteiten in een specifiek geval.[68] Het geheugen is mijns inziens een van de belangrijkste menselijke informatiebronnen die bescherming verdient door artikel 8 EVRM. Ik betwijfel echter of de bescherming van het geheugen absoluut dient te zijn. Ook al is het geheugen een van de belangrijkste te beschermen onderdelen van het recht op privéleven, tot op heden is geen enkel onderdeel van het recht op privéleven in absolute zin beschermd. Een dagboek (een geschreven bron over het leven van een persoon) mag onder bepaalde voorwaarden in beslag worden genomen. Waarom zou men dan geen blijk mogen werpen in het neurologisch dagboek? Nu is de inbreuk op het recht op privéleven gevoelsmatig veel groter bij de GKT omdat men ‘in de hersenen gaat graven’. Maar in het geheugen kan men veel specifieker en gedetailleerder informatie ‘zoeken’ dan in een dagboek. Dit terwijl een dagboek, na inbeslagname, (denk ik) volledig wordt onderzocht. Het ‘uitlezen’ van het geheugen op specifieke details is derhalve (qua informatieverkrijging) minder vergaand dan het gebruiken van een volledig dagboek. De GKT onderzoekt alleen of een persoon bepaalde informatie eerder heeft gezien. De GKT wordt niet gebruikt om het gehele geheugen van een persoon (en daarmee zijn leven) in kaart brengen.

Het afnemen van de GKT voor het oplossen van (ernstige) misdrijven (bijvoorbeeld met een gevangenisstraf van tenminste 12 jaar) kan derhalve proportioneel zijn. Hiervoor is het essentieel dat de afname van de GKT in een specifieke casus enkel toetst naar aanwezigheid van specifieke details over een bepaald strafbaar feit, en geen meer algemene herinneringen van de persoon probeert te achterhalen. Mits de wetgever de nieuwe wettelijke bevoegdheid voldoende duidelijk omschrijft en het invoeren ervan met relevante en toereikende argumenten onderbouwd is er mijns inziens geen onoverkomelijk bezwaar op grond van artikel 8 EVRM tot het afnemen van de GKT.

Zonder ongeoorloofde dwang is een schending van het nemo-teneturbeginsel naar huidig recht niet mogelijk. Volgens mij zou invoering van de mogelijkheid tot het afnemen van de GKT niet problematisch zijn in het licht van het zwijgrecht en folterverbod. Omdat geen ongeoorloofde dwang wordt gebruikt bij de afname van de GKT kan er geen schending van het nemo-teneturbeginsel worden aangenomen.

5. Slotbeschouwing: De positie van de verdachte heroverwogen?

Met de GKT kan worden onderzocht of een persoon daderkennis herkent. Als een persoon veel daderkennis herkent kan het resultaat van de GKT als bewijs voor schuld worden gebruikt. In de vorige paragraaf heb ik een antwoord geformuleerd op de vraag of het gebruik van de GKT in het strafrecht het nemo-teneturbeginsel schendt. Volgens mijn interpretatie van de jurisprudentie van het EHRM over het nemo-teneturbeginsel is ongeoorloofde dwang een noodzakelijke, maar in beginsel onvoldoende, voorwaarde voor een schending. Pas wanneer het door ongeoorloofde dwang verkregen materiaal de procesautonomie van de verdachte aantast, wordt het nemo-teneturbeginsel geschonden. Om de GKT af te nemen wordt er nauwelijks dwang, en zeker geen ongeoorloofde dwang, gebruikt. Omdat niet aan de noodzakelijke voorwaarde wordt voldaan, schendt het gebruik van de GKT het nemo-teneturbeginsel niet.

De (descriptieve) uitwerking van de rechtspraak van EHRM over het nemo-teneturbeginsel laat de vraag open of normatief gezien het gebruik van het GKT in het strafrecht een schending van het nemo-teneturbeginsel op zou moeten leveren. Hoe kan de verdachte nog een bepaalde proceshouding aannemen in een strafproces als de hersenen een ‘bekentenis’ hebben afgelegd? Als de GKT in het Nederlandse strafrecht wordt geïntroduceerd, blijft er van de mogelijkheid om te zwijgen en derhalve je proceshouding te bepalen vrijwel niks over. We zouden in een (volledig) inquisitoir strafrechtsysteem belanden waarin (de hersenen van) de verdachte enkel object van onderzoek is.

Niet enkel ongeoorloofde dwang, zoals een schending van het zwijgrecht of folterverbod, tast de mogelijkheid tot het bepalen van een proceshouding aan. Moderne technieken die nauwelijks dwang gebruiken, zoals de GKT, beperkt de procesautonomie van de verdachte. Derhalve dient de (zelfincriminerende) positie van de verdachte in het strafprocesrecht te worden heroverwogen. Zou het enkel schenden van de kern van het nemo-teneturbeginsel, de procesautonomie, strijd met het eerlijk procesrecht (artikel 6 EVRM) moeten opleveren? Of is zelfs de procesautonomie als kern voor het nemo-teneturbeginsel te beperkt? Dient de verdachte een zelfbeschikkingsrecht te krijgen over zijn eigen gedachten en geheugen; een ‘privacy of the mind’?


[1] Met dank aan Ybo Buruma, Piet Hein van Kempen, Martine van der Staak en Mikhel Timmerman voor hun commentaar op eerdere versies.

[2] Dave van Toor is als docent en promovendus werkzaam bij de vaksectie Straf(proces)recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Daarnaast heeft hij tijdens zijn rechtenopleiding een bachelor psychologie afgerond.

[3] E. Myjer, Van duimschroef naar bloedproef, Deventer: Kluwer, 1978.

[4] J.W. Fokkens & W.J.V. Spek, ‘Het nemo-teneturbeginsel en het Nederlandse strafprocesrecht’, in: A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis & J. Wöretshofer (red.), Praktisch strafrecht: Liber amicorum J.M. Reijntjes, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 147.

[5] J.M. Reintjes (red.), Nemo tenetur, Arnhem: Gouda Quint 1996, p. 5.

[6] Zie uitgebreid paragraaf 4.1.

[7] D.T. Lykken, ‘The GSR in the detection of guilt’, Journal of Applied Psychology, 1959, 6, p. 385-388.

[8] J.P. Rosenfeld, V.T. Nasman, R. Whalen, B. Cantwell & L. Mazzeri, ‘Late vertex positivity in event-related potentials as a guilty knowledge indicator: A new method of lie detection’, International Journal of Neuroscience, 1987, 34, p. 125-129.

[9] I. Berg & B. Deelman, ‘Geheugen’, in: B. Deelman, P. Eling, E. de Haan & E. van Zomeren (red.), Klinische neuropsychologie, Amsterdam: Boom, p. 177.

[10] Voor een uitgebreide (en gedetailleerde) beschrijving van het meten van hersenactiviteit met een elektro-encefalografie zie: E. Niedermeyer & F. Lopes da Silva, Electroencephalography, Philadelphia: Lippinscott Williams & Wilkins 2005.

[11] J.P. Rosenfeld, ‘‘Brain Fingerprinting’: A critical analysis’, The Scientific Review of Mental Health Practice, 2005, 1, p. 21.

[12] E.H. Meijer & H. Merkelbach, ‘Leugendetectie: oude waarheden en nieuwe technologie’, Justitiële Verkenningen, 2008, 34, p. 45 e.v.

[13] Als er vijf sets van afbeeldingen worden weergegeven met elk een juist item en vier plausibele afleiders is de kans dat er bij elk daderkennisitem een P300 optreedt 0,03% (0,2^5).

[14] M.T. Bradley, C.A. Barefoot & A.M. Arsenault, ‘Leakage of information to innocent suspects’, in: B. Verschuere, G. Ben-Shakhar & E. Meijer, Memory Detection: Theory and Application of the Concealed Information Test, Cambridge: Cambridge University Press 2011, p. 187-199.

[15] Rb. Pune (India) 12 juni 2008, nr. 508/07.

[16] Iowa Supreme Court 26 februari 2003, nr. 01-0653 (Harrington v. State).

[17] J.P. Rosenfeld, E. Labkovsky, M. Winograd, M.A. Lui, C. Vandenboom & E. Chedid, ‘The Complex Trial Protocol (CTP): A new, countermeasure-resistant, accurate, P300-based method for detection of concealed information’, Psychophysiology, 2008, 45, p. 911-913.

[18] J.P. Rosenfeld & E. Lavkovsky, ‘New P300-protocol to detect concealed information: Resistance to countermeasures against only half the irrelevant stimuli and a possible ERP indicator of countermeasures’, Psychophysiology, 2010, 47, p. 1002-1010. Zie voor een uitgebreide samenvatting van meer dan twintig jaar GKT-onderzoek J.P. Rosenfeld, ‘P300 in detecting concealed information’, in: B. Verschuere, G. Ben-Shakhar & E. Meijer, Memory Detection: Theory and Application of the Concealed Information Test, Cambridge: Cambridge University Press 2011, p. 63-89.

[19] E.H. Meijer & H. Merkelbach, ‘Leugendetectie: oude waarheden en nieuwe technologie’, Justitiële Verkenningen, 2008, 34, p. 45.

[20] Zie voor een uitgebreide, kritische beschouwing J.P. Rosenfeld, ‘‘Brain Fingerprinting’: A critical analysis’, The Scientific Review of Mental Health Practice, 2005, 1, p. 20-37.

[21] H.L.G.J. Merkelbach & A.J.W. Boelhouwer, ‘Leugendetectie’, in: P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G.J. Merkelbach & H.F.M. Crombag (red.), Het Recht van Binnen: Psychologie van het Recht, Kluwer: Deventer 2002, p. 665.

[22] EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn, r.o. 45 (John Murray vs. het Verenigd Koninkrijk).

[23] B.J. Koops, Verdachte en ontsleutelplicht: hoe ver reikt nemo-tenetur?, Deventer: Kluwer 2000, par. 4.4.

[24] B.J. Koops & L. Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo-tenetur’, DD 2003, 33, p. 281-294.

[25] G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 2008, p. 283.

[26] I. Peçi, Sounds of Silence, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2006, p. 79.

[27] H.A. Bedau & M.L. Radelet, ‘Miscarriages of justice in potential capital cases’, Stanford Law Review, 1987, 1, p. 57.

[28] G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 2008, p. 283.

[29] P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Her(er)kenning van de verdachte als individu: Over ‘menselijke waardigheid’ als bruikbare notie’, in: A.M. van Kalmthout, T. Kooijmans & H. Moors (ed.), Mensbeeld, beeldvorming en mensenrechten (verwacht eind 2011).

[30] P.H.P.H.M.C. van Kempen, ‘Her(er)kenning van de verdachte als individu: Over ‘menselijke waardigheid’ als bruikbare notie’, in: A.M. van Kalmthout, T. Kooijmans & H. Moors (ed.), Mensbeeld, beeldvorming en mensenrechten (verwacht eind 2011).

[31] EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn. (Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk).

[32] EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn. (Funke vs. Frankrijk).

[33] EHRM 3 mei 2001, NJCM Bulletin 2002, 5, m.nt. Lenos (J.B. vs. Zwitserland).

[34] B.J. Koops & L. Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo-tenetur’, DD 2003, 33, p. 281-294.

[35] EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn, punt 4 (Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk). Zie ook L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: Van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 16.

[36] L. Stevens, Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: Van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 136.

[37] Maar ook in Engelstalige artikelen werd de vraag gesteld hoe Funke en J.B. zich verhouden tot Saunders. T. Ward & P. Gardner, ‘The privilege against self incrimination: in search of legal certainty’, EHRLR, 2003, 4, p. 394-395.

[38] EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn, punt 4 (Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk).

[39] Conclusie A-G Knigge punt 65/66, HR 19 september 2006, RvdW 2006, 888.

[40] Zie onder andere: EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn. (Funke vs. Frankrijk). EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471, m.nt. Kn (Teixeira de Castro vs. Portugal). EHRM 3 mei 2001, NJCM Bulletin 2002, 5, m.nt. Lenos (J.B. vs. Zwitserland). EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh vs. Duitsland).

[41] Zie ook P.H.P.H.M.C. van Kempen punt 8 van de annotatie bij EHRM 11 juli 2006, NJCM-Bulletin 2007, 3 & A. Ashworth, ‘Self-Incrimination in European Human Rights Law—A Pregnant Pragmatism?’, Cardozo Law Review, 2008, 3, p. 760.

[42] EHRM 22 juni 2000, appl.nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 & 33210/96, r.o. 128-129 (Coeme en anderen vs. België).

[43] Zie voor uitgebreidere beschrijving van ongeoorloofde dwang D.A.G. van Toor, ‘Over de Guilty Knowledge Test en het nemo-teneturbeginsel’ in: P.H.P.H.M.C. van Kempen, A.J. Machielse, H.J.B. Sackers & P.C. Vegter (red.), Liber Amicorum Ybo Buruma: Levend strafrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 628-631.

[44] EHRM 21 december 2000, EHRC 2001, 18, m.nt. Spronken (Quinn vs. Ierland)

[45] EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn. (Funke vs. Frankrijk) & EHRM 3 mei 2001, NJCM Bulletin 2002, 5, m.nt. Lenos (J.B. vs. Zwitserland).

[46] EHRM 21 april 2011, appl.no. 42310/04 (Nechiporuk & Yonkalo vs. Oekraine).

[47] EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh vs. Duitsland).

[48] EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471, m.nt. Kn (Teixeira de Castro vs. Portugal).

[49] EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (Allan vs. het Verenigd Koninkrijk).

[50] EHRM 10 maart 2009, NJCM Bulletin 2010, 4, m.nt. Van der Voort (Bykov vs. Rusland).

[51] EHRM 21 december 2000, EHRC 2001, 18, m.nt. Spronken, r.o. 56 (Quinn vs. Ierland).

[52] EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628, m.nt. YB (Gäfgen vs. Duitsland).

[53] EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch (Jalloh vs. Duitsland).

[54] EHRM 3 mei 2001, NJCM Bulletin 2002, 5, m.nt. Lenos, r.o. 66 (J.B. vs. Zwitserland).

[55] EHRM 1 juni 2010, NJ 2010, 628, m.nt. YB, r.o. 178-179 (Gäfgen vs. Duitsland).

[56] EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray vs. het Verenigd Koninkrijk).

[57] H.A. Bedau & M.L. Radelet, ‘Miscarriages of justice in potential capital cases’, Stanford Law Review, 1987, 1, p. 57.

[58] EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch, r.o. 68 (Jalloh vs. Duitsland).

[59] EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch, r.o. 68 (Jalloh vs. Duitsland).

[60] Zie bijvoorbeeld J.P. Rosenfeld, M. Soskins, G. Bosh & A. Ryan, ‘Simple effective countermeasures to P300-based tests of detection of concealed information’, Psychophysiology, 2004, 41, p. 211.

[61] EHRM 4 december 2008, NJCM Bulletin 2009, 4, m.nt. Van der Staak, r.o. 66 (S & Marper vs. het Verenigd Koninkrijk).

[62] EHRM 17 juli 2003, NJ 2006, 40, m.nt. EJD, r.o. 45 (Perry vs. het Verenigd Koninkrijk).

[63] EHRM 4 december 2008, NJCM Bulletin 2009, 4, m.nt. Van der Staak, r.o. 95 (S & Marper vs. het Verenigd Koninkrijk).

[64] G. Vermeulen (ed.), Privacy en strafrecht: nieuwe grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu, p. 32.

[65] EHRM 25 maart 1983, appl.nos. 5947/72; 6205/73; 7052/75; 7061/75; 7107/75; 7113/75; 7136/75, r.o. 97 (Silver en anderen vs. het Verenigd Koninkrijk).

[66] EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. EAA, r.o. 62 (Sunday Times vs. het Verenigd Koninkrijk).

[67] D.A.G. van Toor, ‘Over de Guilty Knowledge Test en het nemo-teneturbeginsel’ in: P.H.P.H.M.C. van Kempen, A.J. Machielse, H.J.B. Sackers & P.C. Vegter (red.), Liber Amicorum Ybo Buruma: Levend strafrecht, Deventer, Kluwer 2011, p. 636.

[68] EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400, m.nt. EJD, r.o. 37, (Niemietz vs. Duitsland).