Over aansprakelijkheidsrechtelijke normstelling bij onzekere risico’s aan de hand van nanotechnologie

Mr. E.R. de Jong[1]

Van zonnebrandcrème tot mogelijke kunstmatige organen, van schoenenspray tot gekloond voedsel. Communicatietechnieken, medicatie en farmacie, cosmetica, mobiliteit, huisvesting, energie, voedsel en human enhancement. Nano doet het allemaal. Zekerheid over wie welke verantwoordelijkheden draagt om de verwezenlijking van eventuele risico’s te voorkomen of wie verantwoordelijk is indien de risico’s zich verwezenlijken is er evenwel niet. Zo is er binnen het aansprakelijkheidsrecht geen concrete nanoregelgeving en is de Nederlandse en Europese regelgeving niet geheel ‘nanoproof’. Dit roept onder andere de vraag op hoe rechtsnormen met betrekking tot nanotechnologie kunnen worden geconcretiseerd en geformuleerd.

1. Nanotechnologie is ‘booming’

Van zonnebrandcrème tot mogelijke kunstmatige organen, van schoenenspray tot gekloond voedsel. Communicatietechnieken, medicatie en farmacie, cosmetica, mobiliteit, huisvesting, energie, voedsel en human enhancement. Nano doet het allemaal. Nanotechnologie staat voor begrip en beheersing van materie en processen op nanoschaal. Nanoschaal wordt gekarakteriseerd door dimensies in de orde van 100 nanometer of minder.[2] Eén nanometer is één miljardste meter. Eén menselijke haar is 80.000 nanometer. De technologie maakt het mogelijk om materialen met fundamenteel nieuwe eigenschappen en functies te ontwikkelen. Daarnaast kunnen bestaande materialen op nanoschaal worden bewerkt.[3] De nieuwheid van nanomaterialen is gelegen in de kleine structuren (variërend van 1 tot 100 nanometers) van de materialen. Met name onder de 10 à 20 nanometers verschillen de nanomaterialen in hun chemische reactiviteit en optische, magnetische en elektronische eigenschappen. Dit heeft als gevolg dat de schadelijke effecten moeilijk kunnen worden voorspeld.

De nanotechnologische toekomst is vol beloften. Het aantal toepassingen in consumentenproducten is de afgelopen jaren aanzienlijk gestegen en de toepassingsmogelijkheden breiden zich steeds verder uit. Voor de toekomst valt te denken aan nanodeeltjes die een geneesmiddel gericht naar een tumor ergens in het lichaam brengen en wanneer zij de tumor bereiken van structuur veranderen. Denk ook aan nanorobotica, kunstmatige organen of nieuwe apparaten die op iets anders dan een elektronische lading opereren, bijvoorbeeld nucleaire energie. Maar ook ligt de beïnvloeding van het functioneren van biosystemen of de toepassing van nanotechnologie in genetische therapie binnen bereik.[4] Echter, de belofte van de technologie gaat gepaard met onbekendheid en onzekerheid over de risico’s voor natuur en mens. Zo zijn er aanwijzingen dat sommige nanodeeltjes hetzelfde effect op het lichaam zouden kunnen hebben als asbest en fijn stof.[5]

Zekerheid over wie welke verantwoordelijkheden draagt om de verwezenlijking van eventuele risico’s te voorkomen of wie verantwoordelijk is indien de risico’s zich verwezenlijken is er evenwel niet. Zo is er binnen het aansprakelijkheidsrecht geen concrete nanoregelgeving en is de Nederlandse en Europese regelgeving niet geheel ‘nanoproof’.[6]

Dit roept onder andere de vraag op hoe rechtsnormen met betrekking tot nanotechnologie kunnen worden geconcretiseerd en geformuleerd. In deze bijdrage wordt deze vraag vanuit aansprakelijkheidsrechtelijke optiek onderzocht. De vraag wie in een concreet geval aansprakelijk is indien de onzekere risico’s zich verwezenlijken en welke afzonderlijke aansprakelijkheidsrechtelijke regels hierbij gelden, wordt niet behandeld. De focus van deze bijdrage ligt op een voorfase van deze vragen. Het doel van deze bijdrage is om op een fundamenteel niveau de problemen rondom de formulering van rechtsnormen met betrekking tot nanotechnologie te bespreken. Dit wordt gedaan door een bespreking van de drie stappen – en de daarmee samenhangende knelpunten – die gezet moeten worden om juridische normen (voor private actoren) te concretiseren.

Aansprakelijkheidsrecht gaat over het verdelen van verantwoordelijkheden voor schadelijke (neven)effecten van handelingen. Dit doet het onder andere door middel van het opleggen van zorgplichten. Vanwege de onzekere risico’s rondom nanotechnologie kunnen concrete zorgplichten evenwel moeilijk worden geformuleerd.[7]  Deze moeilijkheid rondom de formulering van rechtsnormen speelt zich af in het licht van de (mogelijke) veelbelovendheid van de technologie enerzijds en de onzekere nadelen voor mens en natuur anderzijds, zoals dat ook speelt bij nieuwe technologieën zoals geo-engineering of schadelijke activiteiten zoals CO2-uitstoot in het verleden.[8]

De bedoelde drie stappen omvatten – wat ik noem – de cognitieve component, de normatieve component en de formulering van concrete zorgplichten. Voor het inkleuren van juridische normen is feitelijke kennis nodig over de risico’s en voordelen van de desbetreffende activiteit. Dit is de cognitieve component. Hier ligt een groot probleem; rondom nanotechnologie ontbreekt deze kennis. Gebaseerd op de cognitieve component wordt een oordeel gegeven over de (mate van) aanvaardbaarheid van de risico’s; er wordt beoordeeld wie wanneer juridisch verantwoordelijk is en voor wat. Dit is de normatieve component. Dit aanvaardbaarheidsoordeel is niet zonder problemen. Er worden drie problemen uitgewerkt. Ten eerste is het praktijk dat de status quo (de belofte van de technologie enerzijds en de onzekere risico’s anderzijds) wordt gehandhaafd zonder dat daaraan een kenbaar gefundeerd oordeel ten grondslag ligt. Ten tweede is, vanwege de cognitieve onzekerheid, het aanvaardbaarheidsoordeel noodgedwongen gebaseerd op speculatie. In dergelijke speculatieve situaties wordt de vraag wat aanvaardbaar is, mede beantwoord aan de hand van het voorzorgsbeginsel. Het voorzorgsbeginsel is evenmin probleemloos. Ten derde wordt het aanvaardbaarheidsoordeel noodgedwongen op een abstract niveau gemaakt. De mogelijke risico’s zijn alleen in abstracte zin bekend. Dit heeft implicaties voor de concretisering van rechtsnormen, de laatste te zetten stap. Daarmee sluit het artikel af.

2. Onzekerheid: de cognitieve component

Het formuleren van juridische normen vergt kennis van de feitelijke risico’s en de mogelijke maatregelen die deze risico’s zouden kunnen wegnemen of reduceren. Wat opvalt ten aanzien van (een selectie uit) de mogelijke risico’s rondom nanotechnologie, is dat deze onzeker zijn en slechts zeer abstract zijn geformuleerd. Hierbij is het niet bekend of de kans dat de risico’s zich voordoen groot, klein of verwaarloosbaar is. Voornamelijk de kans dat een bepaald risico intreedt, is doorgaans geheel onbekend. Vooralsnog kan niet worden uitgesloten dat de (abstract geformuleerde) risico’s bestaan.[9] Daarmee is er een zwakke cognitieve basis voor een aanvaardbaarheidsoordeel en de formulering van concrete zorgplichten.

Zo kan de toepassing van nanotechnologie onverwachte en verrassende consequenties voor natuur en mens met zich brengen. Deze betreffen, voor zover bekend, directe ecotoxicologische effecten aan het milieu evenals indirecte blootstelling van de mens via de natuur aan risicovolle nanodeeltjes. Tevens bestaat er de vrees dat nog te ontwikkelen nanomaterialen biosystemen op fundamenteel (cellulair, sub-cellulair en proteïne) niveau negatief kunnen beïnvloeden. Daarnaast is bij de nanodeeltjes de weg waarlangs de stof – al dan niet vanuit het milieu – terecht komt in het menselijk lichaam anders. Nanodeeltjes kunnen op plekken in het lichaam komen waar deeltjes in een zelfde chemische vorm normaal niet kunnen komen. Zo kunnen nano-goud-deeltjes in menselijke cellen terecht komen terwijl elementair goud daar normaal niet kan komen. Een andere nieuwe route is dat nanodeeltjes zo klein zijn dat ze rechtstreeks via de neus of via de reukzenuw in de hersenen terecht kunnen komen. In niet-nanovorm reizen die stoffen via het bloed en komen ze vaak niet door de bloed-hersen-barrière heen.[10]

De risico’s en voordelen zijn aldus zeer onzeker en slechts in abstracte taal bekend. Deze zwakke cognitieve basis is een groot obstakel bij het formuleren van concrete zorgplichten.  

3. Een klein kelderluikje: de normatieve component

Het formuleren van zorgplichten voor onzekere risico’s omvat ook een normatieve component.[11] Onder deze component worden risico’s gewaardeerd. [12] Er wordt een oordeel gegeven over onder andere de aanvaardbaarheid van bepaalde risico’s en de mogelijk te nemen maatregelen. In essentie draait het hier om de vraag of de onzekere risico’s acceptabel, tolerabel dan wel niet-tolerabel zijn. Bij een geaccepteerd risico zijn de risico’s dusdanig laag (gewaardeerd) dat risicoreducerende maatregelen achterwege kunnen blijven. Bij een getolereerd risico zien wij de activiteit die het risico in het leven roept graag voortgezet, zij het gepaard met (bijvoorbeeld risicoreducerende) maatregelen. Bij een niet-tolerabel risico’s zijn de risico’s te groot, zodat de activiteit wordt stopgezet of verboden. De knelpunten zitten bij het vaststellen van de grenzen tussen een niet-tolerabel, tolerabel en een acceptabel risico.[13]

Zowel in het aansprakelijkheidsrecht als op politiek en beleidsmatig niveau worden de aanvaardbaarheidsoordelen gebaseerd op vergelijkbare toetsingsmaatstaven. Beide oordelen zijn met elkaar verweven. Zo is het politieke en beleidsmatige oordeel tot op bepaalde hoogte van belang voor de inkleuring van aansprakelijkheidsrechtelijke normen. Politieke en beleidsmatige overwegingen kleuren de inhoud van het recht.[14] Anderzijds verschaft het bestaande recht een kader voor de politieke en beleidsmatige overwegingen.[15]

Binnen het aansprakelijkheidsrecht wordt het aanvaardbaarheidsoordeel ten aanzien van risico’s veelal ingekleurd door de Kelderluik-factoren. Deze zijn een leidraad om te beoordelen of in de concrete omstandigheden van het geval er een acceptabel, tolerabel dan wel een niet-tolerabel risico bestond of is gecreëerd. Beoordeeld wordt of iemand in de concrete omstandigheden maatregelen had moeten treffen om de verwezenlijking van een (onzeker) risico te voorkomen. Overwegingen omtrent de aard en de omvang van de gevreesde schade, de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van bepaald gedrag zal voordoen, de aard en het nut van de activiteit of het doel dat ermee wordt nagestreefd en de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, spelen hierbij een rol.[16]

De Kelderluik-factoren komen deels overeen met de factoren die in de risicokunde voor aanvaardbaarheidsoordelen worden gebruikt. Deze risicokundige factoren zijn een basis voor het politieke en beleidsmatige oordeel, althans in theorie. Overwegingen die hier een rol spelen, zien onder andere op de aard en de omvang van de risico’s, de mogelijkheid dat de risico’s zich verwezenlijken, het verwachte maatschappelijke nut van de activiteit, de eventuele alternatieven voor de technologie en de eventueel te nemen (voorzorg)maatregelen.[17]

In het geval van nanotechnologie wordt het aanvaardbaarheidsoordeel gevormd onder cognitieve onzekerheid in een spanningsveld tussen enerzijds het promoten en anderzijds het controleren van de technologie. Niet alleen moet recht worden gedaan aan de mogelijke positieve bijdrage van de technologie aan natuur en mens, maar ook dienen grote mogelijke negatieve gevolgen te worden voorkomen.[18] Het kabinet ziet nanotechnologie, in combinatie met een adequate risicobeheersing, kennelijk als een tolerabel risico.[19] Het kabinet streeft hierbij “naar een situatie waarin mens en milieu geen of slechts verwaarloosbare risico’s lopen bij de toepassing van nanodeeltjes”.[20] Dit impliceert dat de premisse is dat men weet wat de risico’s zijn en dat deze ten opzichte van de onzekere voordelen verwaarloosbaar zijn en dat maatregelen te formuleren zijn. Gezien de onzekere kennis van mogelijke risico’s is dit een betwistbaar oordeel, hetgeen weerslag heeft op de concretisering van juridische normen.

4. Drie problemen van het aanvaardbaarheidsoordeel

Voordat we aan deze – moeilijkheden rondom de – formulering van concrete zorgplichten toekomen, is het echter eerst van belang om drie problemen rondom het (politieke en beleidsmatige) aanvaardbaarheidsoordeel te bespreken. Het eerste probleem is dat er geen sprake is van een kenbaar gefundeerde keuze tussen accepteren, tolereren of niet tolereren.[21] Het tolereren van nanotechnologie is het handhaven van de status quo, hetgeen niet onproblematisch is. Probleem twee sluit hierop aan en is het belangrijkste probleem. De cognitieve basis voor het aanvaardbaarheidsoordeel is zwak. In dit kader wordt ook het voorzorgsbeginsel besproken, een beginsel dat niet onomstreden is. Het derde probleem is dat de zorgplichten noodgedwongen op basis van een abstract aanvaardbaarheidsoordeel, dat ingegeven is door cognitieve onzekerheid, moeten worden geformuleerd.

4.1. Handhaven van de status quo (probleem 1)

In het licht van de onzekere risico’s is het de vraag of het aanvaardbaarheidsoordeel een zuiver te maken keuze is of eerder het handhaven van de status quo. Gezien de stormachtige marktintroductie van nanoproducten is er in veler ogen geen andere mogelijkheid dan tolereren.[22] Van een kenbaar gefundeerd oordeel is echter geen sprake. Er zijn een aantal aanknopingspunten die de status quo – een voorspoedige ontwikkeling van de technologie die gepaard gaat met onzekere risico’s voor natuur en mens – problematisch maken.

Zo is het onduidelijk in welke producten nanotechnologie precies wordt gebruikt. Om de risico’s concreet te beoordelen heeft men deze kennis echter nodig omdat de risico’s per product en per toepassing verschillen.[23] Risico’s van nanotechnologie ‘in het algemeen’ bestaan niet. Per toepassing zal dit moeten worden beoordeeld.

Hier komt als complicatie bij dat de meeste nanoproducten uit het buitenland komen, hetgeen regulering, althans op nationaal niveau, moeilijk maakt. Dit geldt vooral daar waar het de vrije markt van de EU betreft. Daarnaast is er de dynamiek van de internationale markt. De internationale markt beperkt de mogelijkheid van de nationale staat om een gefundeerd en vrij oordeel te geven en daaraan uitwerking te geven. De mogelijkheid om nationale regelgeving op te stellen is er formeel gezien wel, praktisch liggen de zaken lastiger. De geglobaliseerde economie dwingt tot het meegaan in een mondiale economie en tot het creëren van een nationaal gunstig economisch landschap.[24] Dit versterkt de roep om internationale regulering. Extra problematisch hierbij is dat juist op internationaal niveau de afstemming omtrent (onder andere) de definitie van nanotechnologie en de uit te voeren risicoanalyse traag verloopt.[25] Tot slot slaat een gebrek aan eenduidigheid over de definities van de technologie terug op de toe te passen risicobeheersing en de regelgeving.[26] Hierdoor is er (juridisch gezien) nog steeds weinig tot geen grip op nanotechnologie.[27]  

4.2. Tolereren van onwetendheid en het voorzorgsbeginsel (probleem 2)

Een probleem dat hierop aansluit, is de zwakke cognitieve basis voor de normatieve component. De introductie van de technologie verloopt stormachtig, terwijl de risico’s en voordelen onzeker (of zelfs onbekend) zijn en niet in concrete termen kunnen worden geformuleerd. Deze omgang met nanotechnologie – ‘tolereren’ zonder echt een keuze te hebben – is typerend voor de huidige tijd, waarin het technologisch kunnen structureel voorloopt op het wetenschappelijke kennen en het wetenschappelijke kennen zich vooral op het kunnen richt.[28] De vraag is of deze cognitieve onzekerheid toch moet en kan meewegen in het aanvaardbaarheidsoordeel. Het voorzorgsbeginsel geeft hier gestalte aan. De bruikbaarheid van het beginsel voor de invulling van rechtsnormen valt echter tegen. Mede vanwege de vage en niet eenduidige omschrijving van het voorzorgsbeginsel behoeft het beginsel zelf nadere invulling, waarbij zich wederom problemen omtrent cognitieve onzekerheid voordoen.

4.2.1. Twee voorzorgsposities

Over de definitie van het voorzorgsbeginsel bestaat geen eenduidigheid, maar in essentie gaat het voorzorgsbeginsel over het nemen van (beleids)maatregelen in situaties van wetenschappelijke onzekerheid en onwetendheid, ten einde onomkeerbare dreigingen voor de gezondheid of het milieu te vermijden of te verminderen.[29] Het beginsel tracht invulling te geven aan de vraag welke onzekerheden, welke acties vergen.[30] Het voorzorgsbeginsel is evenwel niet onomstreden. Hoe weet men bijvoorbeeld, in het geval van onzekere of onbekende kennis, wanneer er een onomkeerbare dreiging bestaat?

Het voorzorgsbeginsel vindt zijn oorsprong in het internationale milieurecht, maar wint thans op steeds meer gebieden terrein.[31] Wat betreft het aansprakelijkheidsrecht heeft het beginsel geen (expliciete) juridische verankering gekregen.[32] Wel kunnen er in de rechtspraak aanknopingspunten voor het beginsel worden gevonden en kan het doorwerken in de keuze voor een privaatrechtelijk rechtsinstrument.[33]

In de literatuur heerst er onduidelijkheid en onenigheid over de precieze invulling van het beginsel en de juridische werking ervan is niet uitgekristalliseerd. Daarnaast ligt aan een aanvaardbaarheidsoordeel ingegeven door het voorzorgsbeginsel een belangrijke normatieve keuze ten grondslag. Deze keuze bepaalt de houding ten opzichte van onzekerheden, hetgeen zijn weerslag heeft in de rechtsnormen. Het is een keuze tussen twee te onderscheiden voorzorgsposities. De sterke en de zwakke benadering.[34]

Zo kan de gevergde voorzorg inhouden dat zonder (voldoende) wetenschappelijke kennis over de veiligheid van een activiteit, men af dient te zien van deze activiteit. Dit is de sterke benadering.[35] Indien deze attitude aan het aanvaardbaarheidsoordeel ten grondslag wordt gelegd, dan is de problematiek rondom de cognitieve en normatieve component zo opgelost: markintroductie van nanoproducten en/of gebruik van nanotechnologie is verboden totdat er voldoende concrete kennis over de risico’s voorhanden is en het duidelijk is dat het desbetreffende product of de desbetreffende toepassing van de technologie niet schadelijk is.[36] In Duitsland zagen wij onlangs een (afgezwakte) vorm van deze voorzorgspositie. Daar deed het Duitse Bundesinstitute für Risikobewertung de aanbeveling om af te zien van het gebruik van nanozilver in voedsel en andere artikelen voor dagelijks gebruik, totdat er genoeg informatie beschikbaar is om de risico’s te kunnen toetsen.[37]  

Het lijkt er echter op dat deze benadering noch in de praktijk noch in de literatuur veel bijval krijgt.[38] Tevens is er in het kader van het zogenaamde ontwikkelingsverweer – vanuit aansprakelijkheidsrechtelijke optiek – een houding geaccepteerd die niet aansluit bij een sterke voorzorgspositie.[39] Een variant van dit verweer is te vinden in de regels omtrent productaansprakelijkheid.[40] Hier biedt het ontwikkelingsverweer de aangesproken producent een verweer tegen aansprakelijkheid voor schade ontstaan door een gebrek in het product waarvan het bestaan onmogelijk was te ontdekken op grond van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.[41] Een cruciale reden voor het opnemen van het verweer in de regelgeving is dat het ontbreken van een dergelijk verweer innovatieremmend zou werken.[42] Uiteraard geeft het verweer alles behalve een blanco cheque. De standaarden zijn streng en de regeling zou zelfs tot actieve voorzorg kunnen leiden, omdat men ten einde aansprakelijkheid te voorkomen de onbekendheid met de risico’s wil wegnemen. Zodra men het kon weten gaat het verweer namelijk niet meer op.[43] Desalniettemin geeft dit verweer het signaal dat, omwille van innovatie (een van de cruciale redenen om het verweer op te nemen), producten met onbekende risico’s mogen worden gelanceerd zolang de risico’s maar onbekend zijn. Er is geen aansprakelijkheid zolang men van niks wist noch behoorde te weten.

In de zwakke benadering kan men het toepassen van voorzorg zien als voorwaarde voor acceptatie van de onzekere risico’s. Onder deze benadering is de mate van voorzorg een onderdeel van het aanvaardbaarheidsoordeel. Het voorzorgsbeginsel in deze vorm is een (politiek) beleidsprincipe dat dient te “worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van andere bestuurlijke principes, zoals proportionaliteit, non-discriminatie en een afweging van baten en lasten.”[44] Voorzorg staat in dit geval voor een positieve en actieve houding tegenover technologische innovatie en het uitvoeren van actieve voorzorg is een rechtvaardiging voor het accepteren en/of tolereren van de onzekere risico’s. Zo komt volgens de WRR voorzorg neer op het actief ondernemen van activiteiten om de onzekerheden aan te pakken.[45]  

Het kabinet neigt naar deze positieve benadering, waaronder het verkrijgen van duidelijkheid over de risico’s een belangrijke randvoorwaarde is voor het maximaal benutten van de kansen van nanotechnologie.[46] Er schuilt evenwel een probleem in deze benadering. Zo stelt het kabinet (terecht) dat de kansen van nanotechnologie niet kunnen worden benut indien de veiligheid van natuur en mens niet zijn gewaarborgd.[47] Of en in hoeverre een zwakke voorzorgsbenadering hieraan bijdraagt is de vraag. Waarborgt een actieve voorzorg daadwerkelijk de veiligheid van natuur en mens? Zolang er onzekerheid heerst is het niet zeker dat die waarborg er is.

Ondanks deze kanttekening zijn er argumenten die pleiten voor deze benadering. Zo kunnen de mogelijke socio-economische voordelen van de activiteiten enerzijds en de mate van onzekerheid en – voor zoverre bekend – de aard van de onzekere risico’s anderzijds worden verdisconteerd in de afweging. Daarnaast is het financieel en technisch niet mogelijk om alle risico’s uit te sluiten, waardoor keuzes dienen te worden gemaakt over welke risico’s aan worden gepakt.[48] Tevens levert het nemen van risico’s ook juist voordelen op en wordt met de zwakke benadering innovatie niet op voorhand geremd.[49] Desalniettemin blijft de benadering met het oog op de formulering van zorgplichten zwak.[50] Het probleem van cognitieve onzekerheid speelt opnieuw een rol.  

4.2.2. Een zwakke benadering: cognitieve onzekerheid keert terug

De sterke benadering is rigide en duidelijk. De belangrijkste vraag die onder deze benadering dient te worden beantwoord is wanneer en onder welke voorwaarden er sprake is van voldoende concrete wetenschappelijke zekerheid. De zwakke benadering daarentegen, blijft worstelen met de vraag welke mate van voorzorg in aanmerking moet worden genomen. De problematiek rondom de cognitieve onzekerheid blijft hierbij spelen.

Het voorzorgsbeginsel is in zijn zwakkere vorm een onderdeel van het aanvaardbaarheidsoordeel en behoeft daarmee zelf nadere invulling.[51] De vraag is of de basis hiervoor in het beginsel zelf kan worden gevonden. Sunstein stelt dat het beginsel een middel is om wenselijke doelen te promoten en dat het zelf geen zelfstandige invulling geeft aan het aanvaardbaarheidsoordeel.[52] Het probleem is echter vooral dat er geen uitsluitsel wordt gegeven over wat er wanneer dient te gebeuren.[53] Om dit te bepalen moet de benodigde mate van voorzorg worden bepaald. Hierbij worden geen andere factoren gebruikt dan besproken aan het begin van dit artikel.[54] De potentiële negatieve effecten worden afgewogen tegen de potentiële positieve effecten van mogelijk te nemen maatregelen.[55] De in acht te nemen mate van voorzorg wordt bepaald aan de hand van (onder ander) de grote van de onzekerheid, de bezorgdheid over de gevreesde schade, het onomkeerbare karakter van de mogelijke schade en de verhouding tussen de voorzorgsmaatregelen en het te beschermen belang.[56]  

Door de cognitieve onzekerheid kan deze afweging echter niet gefundeerd worden gemaakt. Het probleem van cognitieve onzekerheid komt dubbelop terug. Onder de zwakke voorzorgsbenadering hangt de invulling van de rechtsnorm(en) mede af van de mate van cognitieve onzekerheid. Het nieuwe element van de zwakke voorzorgsbenadering is gelegen in de feitelijke dimensie die aan de beoordeling wordt toegevoegd: de mate van cognitieve onzekerheid. Om zorgplichten concreet te formuleren dient op basis van cognitieve onzekerheid te worden beoordeeld hoe aanvaardbaar de cognitieve onzekerheid is. Paradoxaal genoeg maakt deze voorzorgstoepassing het er ingewikkelder op in plaats van gemakkelijker.

4.3. De invulling van rechtsnormen (probleem 3)

Wil een onzeker risico tolerabel worden geoordeeld dan dienen maatregelen en instrumenten ten aanzien van de risico’s te worden geformuleerd.[57] Er bestaat een wisselwerking tussen het aanvaardbaarheidsoordeel en de concretisering van rechtsnormen. De mogelijke maatregelen wegen als criteria mee in het aanvaardbaarheidsoordeel en de maatregelen dienen te worden vertaald naar concrete rechtsnormen. In het licht van deze vertaalslag komt de vraag op hoe concreet informatie dient te zijn om er een aanvaardbaarheidsoordeel en normen op te kunnen funderen en wat de invloed – gezien de hiervoor besproken problematiek – van de abstracte politieke en beleidsmatige overweging op de rechtsnormen dient te zijn.[58] Een te hoog abstractieniveau, zowel wat betreft de cognitieve component als de normatieve component, maakt een afweging onbruikbaar voor de inkleuring van rechtsnormen; in ieder geval wanneer men natuur en mens in concreto tracht te beschermen.

Gezien de onzekerheid omtrent het bestaan en de aard en de omvang van de risico’s is de afweging die ten grondslag ligt aan het aanvaardbaarheidsoordeel noodgedwongen abstract. Een concrete afweging is thans onmogelijk.[59] Daar komt bij dat het politieke en beleidsmatige oordeel zelf is gekenmerkt door een hoog abstractieniveau, waarbij de vraag speelt of we ‘inzetten op nanotechnologie’, onder welke voorwaarden we dat doen en wat voor regulering daarbij wordt gebruikt. De waarde van een aanvaardbaarheidsoordeel op een dergelijk abstractieniveau is bediscussieerbaar. De mogelijke gevolgen worden op macroniveau beoordeeld, terwijl de schade (en risico’s) zowel op micro- als macroniveau kan vallen. Het gevaar is dat er voor cognitieve onzekere situaties abstracte rechtsnormen worden geformuleerd die hun doel voorbij schieten. Dit soort normen is om een aantal reden problematisch.

4.3.1. Doelmatigheid

Zo is de doelmatigheid van cognitief onzekere en normatief abstracte normen moeilijk te toetsen. Hoe hoger het abstractieniveau en hoe meer onzekerheid over de feiten waarop een rechtsnorm betrekking heeft, hoe moeilijker het wordt om te oordelen over het nut en de doelmatigheid van de rechtsnorm. Rechtsnormen – al dan niet gebaseerd op het voorzorgsbeginsel –  zullen als belangrijk doeleinde hebben het voorkomen van schade of het verminderen van risico’s;[60] doeleinden waarvoor het aansprakelijkheidsrecht (principiële) aanknopingspunten biedt.[61] Het succes van deze op risicoreductie en schadevoorkoming gerichte benadering, rust echter op de premisse dat concrete rechtsnormen risicoverminderend zullen werken en/of schade zullen voorkomen.[62] Een premisse die gezien de beperkte en onzekere kennis moeilijk te toetsen is, tenzij men de sterke voorzorgspositie aan het aanvaardbaarheidsoordeel ten grondslag legt.[63]

Een hierop aansluitend punt is dat onderzoek alleen geen schade voorkomt. Derhalve dient te worden bepaald op welk moment risicoreducerende of schadevoorkomende verplichtingen op de private actor rusten. De vraag is waar het omslagpunt ligt tussen een onzekerheidsreducerende onderzoeksverplichting en een risicoreducerende of schadevoorkomende handelingsverplichting en hoe deze wordt vastgesteld. Het komt hierbij aan op de timing van te nemen maatregelen in het licht van de ontwikkeling van kennis, waarbij de zoektocht naar niet te ruime maar ook niet te concrete criteria moeilijk is.[64] Bij deze timing hangt veel af van de omstandigheden van het geval, hetgeen problematisch is omdat het geval onbekend is. Vooral bij een ex ante beoordeling schuilt het gevaar van een willekeurig oordeel. Zeker wanneer we bedenken dat een rechter dient te oordelen over iets waar niet afdoende kennis over voorhanden is.[65]

4.3.2. Ex post uitgesloten?

De problematiek rondom de onzekere kennis doet zich met name voor bij een ex ante normstelling. Ex ante normen zijn, althans in theorie, hetzelfde als ex post normen. Praktisch zijn er evenwel verschillen. Alledaagse en zekere risico’s zijn ex ante goed te beoordelen, maar zodra de onzekerheid en onbekendheid toeneemt wordt de cognitieve basis voor het ex ante oordeel zwakker. Dit probleem speelt minder bij ex post normen. Ex post is de schade immers al gevallen en is er concrete schade en zijn er concrete slachtoffers.[66]

Daarnaast is de normstelling er idealiter voordat de risico’s zich kunnen verwezenlijken. De praktijk is echter weerbarstiger. Normen worden niet altijd tijdig gesteld. De asbest- en DES-zaken zijn bekende voorbeelden waarbij tijdige normstelling ontbrak en sommigen vrezen dat nanotechnologie wellicht aan dit rijtje wordt toegevoegd.[67] Vooral in een snel veranderende technologische omgeving is een ex ante oordeel niet los te zien van steeds veranderende feiten en kennis. Bij asbest leidde dit tot een latency lacuna die een belangrijke factor was waardoor preventieve actie te laat werd genomen.[68] Dit kan leiden tot een verwijdering tussen de beschikbare wetenschappelijke kennis omtrent de risico’s en de kennis waarop de jurist zich baseert wanneer hij de rechtsnorm concretiseert.

Toch betekent dit niet dat men ex post niet alsnog verantwoordelijkheden toebedeeld kan krijgen. Dat de onzekere risico’s worden getolereerd brengt uiteraard niet mee dat ook de schade wordt geaccepteerd.[69] In dat licht kan ex post aansprakelijkheid wenselijk zijn. Zo zijn er velen aansprakelijk gehouden voor de negatieve gevolgen van asbest, omdat aangenomen werd dat de gevaren vanaf een bepaald moment bekend waren en er vanaf dat moment ook bepaalde normen gelden. Aansprakelijkheid achteraf is evenwel niet zonder problemen. De ex post vraag of men in een bepaalde periode maatregelen had moeten nemen wordt beoordeeld aan de hand van de in de desbetreffende periode geldende normen.[70] Dit impliceert dat er voor aansprakelijkheid achteraf, in het verleden al normen golden. Anders gezegd: om over tien of twintig jaar aansprakelijkheid te kunnen vestigen moeten er thans (concrete) zorgplichten gelden. De moeilijkheid om ex ante normen te formuleren en in te kleuren impliceert evenwel dat er thans geen concreet ingevulde zorgplicht is waarop ex post aansprakelijkheid gebaseerd kan worden.

Daarnaast is de huidige houding ten opzichte van nanotechnologie overwegend positief. ‘Nanotechnologie is een tolerabel risico’. Betekent dit dat er ex post minder of geen grond meer is voor aansprakelijkheid? Als het aanvaardbaarheidsoordeel ex ante goed wordt gedaan dan lijkt een aansprakelijk achteraf in te druisen tegen eisen van voorzienbaarheid en legitimiteit. Of is eerder het geval dat de risico’s op dit moment in feite worden geaccepteerd, maar dat achteraf het prijskaartje van schadevergoeding eraan wordt gehangen?

Men kan kiezen om, ondanks de moeilijkheid met de normformulering, de activiteit door te laten gaan en indien er schade valt deze via aansprakelijkheid te verplaatsen. De onzekere risico’s worden nu geaccepteerd maar achteraf schuiven we met de schade.[71] Dit kan voor slachtoffers wenselijk zijn. De vraag is evenwel of dan niet het signaal wordt gegeven dat onzekere risico’s mogen worden genomen zolang men achteraf maar betaalt. Of dat juist het signaal wordt gegeven dat men moet betalen voor iets dat (ex ante) mag. Willen we naar onzekere risico(‘s) aansprakelijkheid? De discussie kan hier niet worden beslecht, zeker niet zolang er rechtens geen duidelijkheid is over wat in concrete gevallen juist is om te doen. In ieder geval lijkt aansprakelijkheid voor onzekere risico’s voor het tijdsbestek waarin er geen normen met betrekking tot de onzekere risico’s bestaan onwenselijk.

5. Conclusie: tussen fabel en feit

Sturen op cognitieve onzekerheid is balanceren op een onzichtbaar koord. Rondom nanotechnologie zijn de risico’s en voordelen onzeker. De technologie (lees: de toepassing daarvan in concrete gevallen) is een ‘kelderluikje’ waarvan we niet weten of het dicht of open staat. De cognitieve kennis is te onzeker en te abstract. Hierdoor kan geen concreet normatief oordeel over de aanvaardbaarheid van de risico’s worden gegeven, hetgeen invloed heeft op de invulling van rechtsnormen. Het formuleren van concrete zorgplichten is daarmee problematisch, zo niet onmogelijk.

In essentie komt deze problematiek neer op het vinden van de cognitieve en normatieve grens tussen fabel en feit. Het gaat om de juridische vraag bij welke mate van onbekendheid een fabel een feit is en daarmee rechtens relevant. Dat is iets wat speelt op veel meer terreinen dan alleen nanotechnologie, zoals geo-engineering, de financiële crisis of CO2-uitstoot in het verleden.[72] De theoretische onderbouwing van deze grens en de manier waarop deze wordt vastgesteld, behoeft nadere verantwoording en uitwerking.

Zo is een belangrijke vraag hoe de verhouding tussen ex ante en ex post rechtsnormen moet uitwerken. Een andere vraag is wat de mate van cognitieve zekerheid moet zijn om concrete rechtsnormen te formuleren, de rol van de wetenschap hierin en de mogelijkheden van de rechter en wetgever om deze wetenschappelijke kennis te vertalen naar doelmatige rechtsnormen. Uiteindelijk gaat het om de normatieve vraag of omwille van technologische vooruitgang, onzekere risico’s acceptabel zijn, in die zin dat het rechtens toelaatbaar is de risico’s te nemen. Een vraag die bij voorkeur ex ante dient te worden beantwoord; op het moment dat de grens tussen fabel en feit niet alleen fragiel maar wellicht zelf ook een fabeltje is.

  


[1] Elbert de Jong is als promovendus verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht. Zijn promotieonderzoek, onder begeleiding van Anne Keirse, gaat over aansprakelijkheidsrecht en langetermijnrisico’s voor natuur en mens. De auteur bedankt Ivo Giesen, Anne Keirse en Bald de Vries voor hun waardevolle commentaren. 

[2] Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), Nanotechnologie in perspectief, Risico’s voor mens en milieu, 2008, p. 115.

[3] O. Renn & M. Roco, White paper on Nanotechnology Risk Governance, Genève: International Risk Governance Council 2005, p. 19.

[4] Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), Nanomaterials in Consumer products, 2011; O. Renn & M. Roco 2005, a.w., p. 21 e.v. en p. 44 e.v.

[5] Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM), Nanotechnology in perspective: summary, 2008, p. 12 en p. 17.

[6] E.M. Vogelezang-Stoute, J.R. Popma, M.V.C. Aalders & J.M. Gaarthuis, Regulering van onzekere risico’s van nanomaterialen, Centrum voor Milieurecht en Hugo Sinzheimer Instituut UvA, STEM-publicatie 2010/5, p. 347 – 348; L. Vogelezang-Stoute, J. Popma & M. Aalders, ‘Is onze regelgeving ‘nanoproof’?’, NJB 2011-25, p. 1608 – 1615.

[7] In geval van onzekere risico’s is er onzekerheid over de aard van de risico’s en onbekendheid over de kans dat deze zich verwezenlijken.

[8] Er wordt expliciet gesproken over CO2-uitstoot in het verleden omdat thans de schadelijke effecten van CO2-uitstoof niet meer onzeker zijn zoals er onzekerheid heerst omtrent de risico’s van nanotechnologie. In het verleden was dit wel het geval.

[9] RIVM 2008, a.w., p. 83.

[10] Aan de andere kant bestaan er mogelijk ook grote voordelen van nanotechnologie, enkele daarvan zijn al genoemd in de inleiding. Voor de natuur kunnen nanomaterialen bruikbaar zijn bij het opruimen van bodemvervuiling door het neutraliseren van stoffen zoals polychloorbifenylen (PCB’s) en dioxine. Daarnaast kan nanotechnologie bijdragen aan een duurzaamheidslag, omdat zij tot een fundamenteel nieuwe manier van fabricage kan leiden. Zie over dit laatste punt G. Hunt & M. Metha (red.), Nanotechnology. Risk, Ethics and Law, London: Sterling 2008, p. 188.

[11] Bovendien heeft het begrip risico zelf ook een normatief component. Zo kan een risico worden gezien als een ‘ongewenst gevolg van een bepaalde activiteit verbonden met de kans dat deze zich zal voordoen’. In het woordje ongewenst zit het normatieve element. Kamerstukken II 1988/89, 21 137, nr. 5. Voor de omschrijving wat met onzekere risico’s wordt bedoeld zie voetnoot 8.

[12] J. Steel, Risk and Legal Theory, Oxford: Hart Publishing 2004, p. 24 e.v.

[13] Gebaseerd op O. Renn, Risk Governance Towards an Integrative Approach, Genève: International Risk Governance Council 2006, p. 36 e.v.

[14] W. Lucy, Philosophy of Private Law, Oxford: University Press 2007, p. 252 e.v.

[15] Het gaat buiten het bestek van dit artikel om de verhouding en de wisselwerking tussen privaatrechtelijke normen en het politieke en beleidsmatige oordeel te bespreken.

[16] HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, nr. 75; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, nr. 201 en nr. 802 e.v.

[17] Zie voor een overzicht O. Renn 2006, a.w., p. 34 e.v.; A. Klinke & O. Renn, ‘A New Approach to Risk Evaluation and Management: Risk-Based, Precaution-Based, and Discourse-Based Strategies’, Risk Analysis (22) 2002 p. 1071 – 1094, p. 1071; Zie ook Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid (WRR), Onzekere Veiligheid, Verantwoordelijkheden rond fysieke veiligheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 2008, p. 116.

[18] R. Posner, Catastrophe, Oxford: University Press 2004, p. 14 e.v.

[19] Kamerstukken II 2010/11, 29 338, nr. 105, p. 2. Nederland investeert veel in nanotechnologie. Het doel van dit kabinet is om wereldwijd, wat betreft de ontwikkeling van nanotechnologie, in de top mee te draaien.

[20] Kamerstukken II 2010/11, 29 338, nr. 100, p. 2.

[21] Dit speelt niet alleen bij nanotechnologie. Sommigen betogen dat in vele gevallen de discussie over het niveau van risicoaanvaarding niet plaatsvindt. J. Barboza, The Environment, Risk and Liability in International Law, Leiden – Boston: Martinus Nijhoff Publishers 2011; U. Beck, Risk Society: Towards a new modernity. London: Sage 1992, p. 58.

[22] De vraag of dit gewettigd is ligt buiten het bestek van dit artikel.

[23] D. Dana, ‘When Less Liability May Mean More Precaution: The Case of Nanotechnology’, Northwestern Law & Economic Research Paper No. 09-43 2009, p.1-36, p. 4.

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1518100.

[24] T. Friedman, The Lexus and the Oliver Tree, New – York: Anchor Books 2000, p. 112 e.v.

[25] Dat de internationale institutionele reactie traag is, concludeert ook het kabinet: Kamerstukken II 2010/11, nr. 29 338, p. 3; zie ook S.F. Hansen, A. Maynard, A. Baun & J.A. Tickner, ‘Late lessons from early warnings for nanotechnology’, Nature Nanotechnology 2008, p. 444 – 447, p. 444.

[26] Kamerstukken II 2010/11, 29 338, nr. 105.

[27] Deze situatie vertoont overeenkomsten met wat Beck de risicosamenleving noemt. Dit betreft het falen van de industriële maatschappij om zelf geproduceerde risico’s te beheersen. Beck ziet de risico’s zelf niet als het grootste gevaar. Door de onbeheersbaarheid en het verdelingsprobleem van risico’s ontstaat er een maatschappelijk verlies van vertrouwen in instituties. U. Beck 1992, a.w.

[28] H. Cousy, ‘Risks and Uncertainties in the Law of Tort’, in H. Koziol & B.C. Steiniger (eds.), Tort & Insurance Law, European Tort Law 2008, vol. 2006-1, p. 7 en 8. 

[29] Gezondheidsraad ‘Voorzorg met rede’, Den Haag: Gezondheidsraad 2008, p. 43 e.v.

[30]  Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), Klimaatstrategie – tussen ambitie en realisme, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006, p. 50.

[31] Zie bijvoorbeeld beginsel  15 van de Verklaring van Rio de Janeiro inzake Milieu en Ontwikkeling. Tevens is het beginsel (o.a.) neergelegd in art. 191 VWEU. Zie in het licht van het EVRM bijvoorbeeld EHRM 27 januari 2009, RvdW 2009/900.

[32] Hetgeen overigens wel is bepleit door de WRR in het rapport Onzekere Veiligheid.  Zie verder Th. Braams, ‘Dank u, wij zijn al voorzien!’ AV&S 2002, 6, p. 171 e.v. Zie ook A.Ch.H. Franken, ‘Het voorzorgsbeginsel in het aansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2010, 25. Kamerstukken II 2008/09, 28 089, nr. 23, p. 15.

[33] Kamerstukken II 2008/09, 28 089, nr. 23, p. 15. (Kabinetsreactie op advies WRR ‘Onzekere veiligheid’ en advies Gezondheidsraad ‘Voorzorg met rede’). Zie als voorbeeld de schaderegeling Randstad 380 KV van TenneT. http://www.randstad380kv.nl/d/f/Schadegids_definitief.pdf.

[34] H. Cousy 2008, a.w., p. 13; C. Sunstein, Laws of Fear, Beyond the Precautionary Principle, Cambridge: Cambridge University Press 2005, p. 18 e.v.

[35] De vraag wat rechtens als voldoende wetenschappelijk zekerheid geldt kan hier niet worden besproken.

[36] D. Dana 2009, a.w., p.9.

[37]http://www.bfr.bund.de/en/press_information/2011/10/safety_of_nano_silver_in_consumer_products__many_questions_remain_open-70234.html.

[38] C. Sunstein 2005, a.w., p. 18 e.v.; zie ook A. Nollkaemper, “What you risk reveals what you value, and Other Dilemmas Encountered in the Legal Assaults on Risks”, in D. Freestone & E. Hey, The Precautionary Principle and International Law, Den Haag: Kluwer Law International, 1995, p. 73 – 94.

[39] Zie over het ontwikkelingsverweer bij genetisch gemodificeerd voedsel; S.J.R. Bostyn (e.a.), Moderne Biotechnologie en recht (serie Recht en Praktijk, nr. 85), Deventer: Kluwer 2001, p. 111.

[40] Art. 6:185 lid 1 BW. Deze regeling is het resultaat van de implementatie van de Richtlijn Productaansprakelijkheid 85/374/EEG. De implementatie van het ontwikkelingsverweer is optioneel, zie art. 7 jo. art. 15.

[41] Groene Serie Onrechtmatige daad, art. 185 Boek 6 BW, aant. 8.1.; zie voor een andere variant Wet Milieubeheer, art. 17.16 lid 4 sub b2. Deze laatst genoemde regeling komt ook uit Europa. Zie Richtlijn Milieuaansprakelijkheid 2004/35/EG. Ook hier was de implementatie optioneel, zie art. 8 lid 4 van de richtlijn.

[42] Derde verslag van de Commissie over de toepassing van de richtlijn Productaansprakelijkheid, COM (2006) 496, paragraaf 3.3.

[43] De aangesprokene komt niet snel weg met het verweer dat hij van niks wist: de onmogelijkheid om een gebrek te kennen wordt beoordeeld aan de hand van het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis ten tijde van de marktintroductie, zie HvJ EG 29 mei 1997, NJ 1998, 522.

[44] Kamerstukken II 2008/09, 28 089, nr. 23, p. 6. Kabinetsreactie op advies WRR ‘Onzekere veiligheid’ en advies Gezondheidsraad ‘Voorzorg met rede’.

[45] G.H. de Vries, ‘Onzekere Veiligheid’, AV&S 2010, 22.

[46] Kamerstukken II 2010/11, 29 338, nr. 105, p. 2.

[47] Kamerstukken II 2009/10, 29 338, nr. 93, p. 5 (Voortgangsrapportage 2010, Rijksbrede Actieplan Nanotechnologie).

[48] A. Nollkaemper 1995, a.w.

[49] Anders L.J. Smale & J.P. van der Sluijs, ‘Magnetische velden van hoogspanningslijnen en kinderleukemie: het voorzorgsbeginsel in het Nederlandse omgevingsrecht en in het aansprakelijkheidsrecht’, TMA 2010-4, p. 152.

[50] Zie ook R. Pieterman & W.J. Kortleven, ‘Sturen op onzekerheid is onmogelijk: over de ongewenste bijwerkingen van voorzorg’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2009-3, p. 98-100.

[51] Zie ook RIVM, Nuchter omgaan met Risico’s, 2003, p. 32-39.

[52] C. Sunstein 2005, a.w., p. 23 e.v.

[53] B. de Vries & L. Francot-Timmermans, ‘As Good as It Gets. On risks, legality and the precautionary principle’, in: L. Besselink, F. Pennings & AS. Prechal (red), The Eclipse of the Legality Principle in the European Union, Deventer: Wolters/Kluwer 2011, p. 21.

[54] Zie § 3.

[55] Gezondheidsraad 2008, a.w.

[56] R. Pieterman, De voorzorgcultuur. Streven naar veiligheid in een wereld vol risico en onzekerheid, Recht en samenleving, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 15 e.v.

[57] Voor het verschil tussen een acceptabel, tolerabel en niet-tolerabel risico zie § 3.

[58] Zie hierover ook: Stanford Encyclopedia, Philosophy of Technology, § 3.3.2. e.v., http://plato.stanford.edu/entries/technology/.

[59] Dit heeft invloed op de keuze voor eventueel in te zetten beleidsinstrument. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 29 338, nr. 105.

[60] Vgl. I. Helsloot, R. Pieterman & J.C. Hanekamp, Risico’s en redelijkheid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 68-69.

[61] A.L.M. Keirse, ‘Alterum non laedere; voorkom schade! Grondbeginsel van het aansprakelijkheidsrecht’, in: S.D. Lindenbergh (red.), Een nieuwe aanpak!, Den Haag: SDU 2010, p. 1-26.

[62] L. Bergkamp & J.C. Hanekamp, ‘Voorzorgsaansprakelijkheid: naar een Post-Normale Jurisprudentie?’, AV&S 2003, p. 123-127.

[63] De consequentie is dan namelijk: niet doen, totdat er voldoende zekerheid en uitsluitsel is over de gevaren.

[64] J. Spier, ‘Het WRR-rapport Onzekere veiligheid: een welkome stap voorwaarts’, NJB 2008-40, p. 2523; zie ook W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgeverij 2003, p. 20. e.v.

[65] Zie ook Conclusie A-G Spier bij HR 8 juli 2011, LJN: BQ 3519, 3.10 e.v.

[66] Hier schuilt het gevaar van de zogenaamde handsight bias, zie W.H. van Boom 2003, a.w., p. 14 e.v. zie ook I. Helsloot, R. Pieterman & J.C. Hanekamp 2010, a.w., p. 68 – 69.

[67] S.F. Hansen, A. Maynard, A. Baun & J.A. Tickner 2008, a.w. Zo is het meer dan 20 jaar geleden dat de eerste indicaties over de schadelijkheid van nanotechnologie zijn gepubliceerd.

[68] European Environment Agency, Late Lessons from Early Warnings: The Precautionary Principle 1896-2000, Copenhagen: European Environment Agency 2001, p. 55 e.v.

[69] WRR 2008, a.w., p. 56.

[70] HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw-De Schelde I) en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (De Schelde-Cijsouw II).

[71] Zo begrijp ik A.Ch.H. Franken 2010, a.w.

[72] Over waarom er wordt gesproken van CO2-uitstoot in het verleden, zie voetnoot 8. Zie over geo-engineering J.E.J. Prins, ‘Knutselen met natuur’, NJB 2011-27, p. 1759.