Constitutionele toetsing en de functie van de grondwet en grondrechten.  

Om tot de kern van de beoordeling over de wenselijkheid van constitutionele toetsing door te dringen, dient men zich af te vragen wat de functie van de grondwet – en de daarin verankerde grondrechten – in een democratische rechtstaat is. Deze functie is tweeledig. Ten eerste dragen grondrechten een materiële normstelling. Grondrechten zijn de materiële normen die het voor individuen in een samenleving mogelijk maken om een menswaardig bestaan te leven. Ten tweede hebben grondrechten een functie van procedurele aard. Met betrekking tot de idee van de rechtstaat betekent dit dat handelingen van de wetgever jegens zijn onderdanen (bijvoorbeeld normstelling middels formele wetgeving) niet alleen gelegitimeerd worden door een sec meerderheid van stemmen maar ook door een respect voor fundamentele normen.

Een dergelijk respect is niet per definitie gegeven door het loutere bestaan van grondrechten. De vraag waar het om draait is wie de grondrechten daadwerkelijk actualiseert en wie het respect daarvoor handhaaft. Is dit de wetgever doordat hij grondrechten ex ante meeneemt in zijn beraadslagingen of is dit de rechter die ex post toetst?

Een finale keuze tussen wetgever en rechter hoeft echter niet per definitie gemaakt te worden. De procedurele functie van grondrechten bij constitutionele toetsing kan namelijk in twee benaderingen worden onderverdeeld. Als eerste kunnen grondrechten worden gezien als (beleidsmatige) richtlijnen voor de beoordeling van formele wetten aan de grondwet. De rechter toetst dan de in het geding zijnde formele wet in lijn met de geest van het naar voren gebrachte grondrecht. De rechter interpreteert wat het doel van een bepaald grondrecht is en gaat vervolgens, op basis van die interpretatie, na of de formele wet in lijn met dit doel is. Daarnaast kunnen grondrechten als een absolute minimumgrens fungeren. De rechter treedt dan niet in een teleologische toets maar identificeert gevallen die evident in strijd zijn met een grondrecht. Zodra dat het geval is rest de rechter niks anders dan de desbetreffende formele wet, zoals toegepast in het concrete geval, in strijd met de grondwet te verklaren.

De grens tussen de eerste en tweede benadering zal in de praktijk niet altijd gemakkelijk te trekken zijn. De inhoud van de minimumgrens wordt immers gevormd door het achterliggende doel van een grondrecht. Maar beide benaderingen vertellen ons wel iets over de taakverhouding tussen de rechter en de wetgever. Wanneer de rechter de eerste benadering hanteert dan doet hij in essentie de overwegingen van de wetgever over en beoordeelt hij deze overwegingen. Dit staat op gespannen voet met de taakverdeling tussen de wetgevende en rechtsprekende macht. De tweede benadering daarentegen voegt een nieuwe dimensie toe aan de functie van grondrechten. De rechter beoordeelt dan alleen of de toepassing van een formele wet in een concreet geval de absolute minimumgrens overschrijdt. Zodoende hoeft hij zich alleen uit te laten over die gevallen die de wetgever niet heeft kunnen voorzien en treedt hij niet in overwegingen van beleidsmatige aard. Uiteindelijk worden de materiële normen van grondrechten dan op twee niveau’s gerespecteerd. Een positief beleidsmatig niveau en een negatief minimum niveau. Deze niveau’s vullen elkaar aan en zijn niet tegenstrijdig. De rechter waarborgt het minimum en de wetgever behoudt zijn politieke speelruimte.