Constitutionele Toetsing

Het thema van het NJV seminar betreft ‘constitutionele toetsing in Nederland’ en de wenselijkheid van invoering van het wetsvoorstel-Halsema. Om dit wetsvoorstel op waarde te kunnen schatten, moet men zich af vragen welke functie constitutionele toetsing heeft. In zijn boek, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution, beantwoordt Barry Friedman die vraag aldus: ‘The function of judicial review in the modern era, is to serve as a catalyst, to force public debate, and ultimately to ratify the American people’s considered views about the meaning of their Constitution.’ Veel juristen in de VS gaan nog verder dan Friedman en stellen dat constitutionele toetsing het Hof in staat stelt de samenleving te vormen, zelfs tegen de populaire wil in. De functie van constitutionele toetsing schijnt dus niet zozeer de bescherming van het individu tegen de willekeur van de staat te zijn, maar veel meer de legitimatie te vormen voor het Hof om de samenleving te transformeren. In de zaak Marbury v. Madison, waarin het Hof zich het recht van constitutionele toetsing toeëigende, blijkt dat eens te meer. De benoeming van Marbury tot rechter door uitgaande president Adams, werd niet voltooid door inkomend president Jefferson. Slechts het bericht van zijn benoeming had nog verstuurd moeten worden. Uiteraard stapte Marbury naar het Supreme Court om zijn rechten veilig te stellen. Helaas..op processuele gronden weigert het Hof de rechten van Marbury tegen inmenging van de overheid te beschermen, zichzelf er mee te vreden stellende de doctrine van contitutionele toesting gevestigd te hebben. In de jaren daarna heeft het Hof vervolgens het recht van constitutionele toetsing gebruikt om grootse veranderingen in de samenleving aan te brengen, denk bijvoorbeeld aan Brown v. Board of Education en Roe v. Wade. In de eerste zaak werd de segregatie in scholen onconstitutioneel verklaard. President Eisenhower moest het leger inzetten om de uitspraak af te dwingen. Na Roe v. Wade onstond een zeer krachtig anti-abortus beweging die de politiek in de VS jaren heeft gedomineerd.  

Tegen de achtergrond van die grootse traditie van grondwettelijke toetsing in de VS, ruikt het wetsvoorstel Halsema enigszins naar spruitjeslucht. De Nederlandse grondwet kan nooit eenzelfde functie vervullen als de Amerikaanse. Een Hoge Raad die de samenleving transformeert op een manier zoals het Surpeme Court dat doet, is ondenkbaar. Men moet zich ook afvragen of dat überhaupt nog wenselijk is, gezien de mate van politisering in het huidige Supreme Court. Daar komt nog bij dat de bescherming van het individu op diverse manieren in Nederland is gewaarborgd. Op zijn best is het wetsvoorstel Halsema dus irrelevant. Het was wellicht beter geweest om eens te praten over de verschillende vormen van “constitutionele” toetsing die het Europees Gerechtshof toepast. In een conclusie die de Avocaat-Generaal Sharpston trok op 30 september 2010 in de zaak Zambrano v. Office national de l’emploi, werd het Belgische recht om te bepalen wie op haar grondgebied verblijft, getoetst aan artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en aan het principe van Europees burgerschap. Een zoveelste voorbeeld van de onverwachte manieren waarop het Hof de invloed van Europees recht uitbreidt.