Het toetsingsverbod en de tijdgeest

Het verbod om wetten te toetsen aan de Grondwet heeft iets ironisch: de wetgever is degene die oordeelt of de door hem gemaakte regels in overeenstemming zijn met fundamentele rechten, terwijl die rechten nu juist bedoeld zijn om de wetgever zelf in toom te houden. De slager die zijn eigen vlees keurt, dus. En dat doet hij in Nederland al zeker anderhalve eeuw lang, ondanks het welgemeende advies van Thorbecke om die keuring toch vooral te laten verrichten door een onafhankelijke rechter.

Toch was het lange tijd niet zo vreemd dat deze taak bij de wetgever lag, en niet bij de rechter. Tijdens de verzuiling hadden mensen een groot vertrouwen dat de overheid zich netjes aan de regels zou houden. Conflicten tussen burgers en overheid werden vermeden of pragmatisch opgelost, geheel in lijn met de consensuscultuur. Het afdwingen van grondrechten voor de rechter paste slecht in dit systeem: ‘constitutioneel denken’ was nog niet ingeburgerd. Vanaf de jaren zestig werden de verhoudingen binnen de politiek én tussen burgers en overheid meer gepolariseerd en kreeg de rechter een actievere rol. Constitutionele toetsing is in zo’n situatie meer op zijn plaats dan uitgaan van het fatsoen van de wetgever; ook toen al waren stemmen in die richting te horen.

De noodzaak van constitutionele toetsing is nu nog duidelijker. Nadat de polarisatie in de jaren tachtig weer wegzakte, kwam zij in 2001 als een boemerang terug met de opkomst van Fortuyn. Maar ditmaal zijn het niet alleen de verscherpte verhoudingen die tegen het toetsingsverbod spreken. Er is ook een ‘meerderheidscultuur’ ontstaan, zoals historicus James Kennedy stelt: met het verdwijnen van religieuze en ideologische verbanden is er geen sprake meer van verschillende minderheden die elkaar in balans houden. In plaats daarvan is een dominante meerderheid ontstaan, die steeds meer de grenzen bepaalt waarbinnen minderheden in Nederland zich moeten gedragen – zie bijvoorbeeld het voorstel voor een boerkaverbod. Het gevaar dat de rechten van minderheden in de verdrukking komen door democratische besluitvorming is nu sterker aanwezig dan vroeger.

Het belang van toetsing door een onafhankelijke rechter zit hem er dan ook in dat de rol van de wetgever zo ingrijpend is veranderd in het huidige krachtenveld van politiek, burgers en media. Volgens de Amerikaanse rechtsgeleerde Bruce Ackerman probeert de politiek ‘constitutionele regels te manipuleren door haar eigen kleine belangen na te streven’. Een tijd geleden konden we dit nog afdoen als een opmerking die niets met de Nederlandse situatie van doen heeft. Immers, in Nederland hield de wetgever juist wél rekening met langetermijnbelangen zoals grondrechten, was het idee. Of dat nu nog steeds zo is, valt te betwijfelen. Voor veel politici zijn grondrechten vervelende hindernissen die het behalen van politiek gewin in de weg staan. Media-aandacht krijgen ze juist door het belang van grondrechten – inclusief onafhankelijke rechtspraak – ter discussie te stellen. In zo’n klimaat moeten fundamentele rechten haast wel het onderspit delven wanneer de rechter geen tegenwicht biedt.

So what? hoor ik u zeggen; de rechter kan toch al lang toetsen aan het EVRM? Inderdaad, maar dat neemt niet weg dat in het huidige maatschappelijk klimaat juist Nederlandse grondrechten meer aandacht moeten krijgen dan nu het geval is. Laat maar eens zien dat onze eigen Grondwet óók rechten bevat die van een hogere orde zijn, dat het beschermen van fundamentele rechten niet alleen een punt is in Rusland of Iran. Door het opheffen van het toetsingsverbod kunnen grondrechten eindelijk gaan leven voor mensen. Dat is hard nodig, want het lijkt steeds minder vanzelfsprekend dat onze democratische rechtsstaat niet alleen een democratie is, maar ook een rechtsstaat.

Marloes van Noorloos, assistent in opleiding

Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen, Universiteit Utrecht

m.vannoorloos@uu.nl