W. Geelhoed

Inleiding

Het algemeen belang heeft op het gebied van het strafrecht zijn meest zichtbare rol als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Dat beginsel biedt het Openbaar Ministerie (OM) de mogelijkheid om bij vervolgingsbeslissingen, en bij het algemene vervolgingsbeleid, rekening te houden met wat het algemeen belang van de strafrechtelijke handhaving vordert. Ook wanneer er in een strafzaak voldoende bewijs is, kan vervolging achterwege gelaten worden, bijvoorbeeld vanwege persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer, of omdat het strafbare feit niet ernstig genoeg is om ingrijpen te rechtvaardigen. Bovendien kan door invulling van het algemeen belang een maatschappelijk verantwoord vervolgingsbeleid worden gevoerd waarbij de schaarse capaciteit van het strafrechtelijk systeem rationeel wordt ingezet.
In dit essay wil ik het vooral hebben over hoe dit algemeen belang, zoals het in het strafrecht wordt gehanteerd, wordt beïnvloed door het recht van de Europese Unie. Ook in de strafrechtelijke handhaving kan Nederland zich immers niet meer veroorloven om de belangen van de Unie of van andere lidstaten te veronachtzamen. Als een lidstaat dat wel doet, door bijvoorbeeld onvoldoende op te treden tegen inbreuken van rechten van burgers die zij ontlenen aan het Europese recht, kan hij door het Hof van Justitie worden veroordeeld tot forse sancties. De vraag is daarom wat de betekenis is van de norm dat lidstaten het Europese recht effectief moeten handhaven voor het algemeen belang zoals dat als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel wordt gehanteerd.
Die vraag behandel ik als volgt. Eerst wordt de blik gericht op de betekenis die het algemeen belang in het Nederlandse strafrecht heeft gekregen. Daarna analyseer ik de manier waarop het algemeen belang in die context fungeert aan de hand van een normatieve en een afbakeningsdimensie. Daarmee wordt een nieuw perspectief op het algemeen belang mogelijk, en kan de invloed van het Europese recht worden beoordeeld. Vervolgens wil ik kort behandelen wat de inhoud is van de Europeesrechtelijke eisen van effectiviteit. Tenslotte volgen, aan de hand van eerdergenoemde dimensies, enkele conclusies over de betekenis die het algemeen belang naar mijn mening verkrijgt wanneer de strafrechtelijke handhaving in een geëuropeaniseerde context wordt bezien. De handhavingsverplichtingen die uit het EVRM voortvloeien laat ik buiten beschouwing.

Opvattingen over het opportuniteitsbeginsel en het algemeen belang in het Nederlandse strafrecht

Het algemeen belang komt in het strafrecht het duidelijkst naar voren als criterium bij de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Dat beginsel maakt het mogelijk dat het algemeen belang een rol speelt bij de manier waarop politie en OM strafrechtelijke normen handhaven. In 1926 is het opportuniteitsbeginsel voor het eerst expliciet verwoord in het Wetboek van Strafvordering. Daarbij is gekozen voor een bepaling die het OM de mogelijkheid biedt van vervolging af te zien op grond van het algemeen belang (art. 167 en 242 Sv). Dat is wat men noemt de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel: vervolgen is regel, en niet vervolgen uitzondering. Het algemeen belang fungeert op die manier als uitzonderingsgrond.
De redenen om in het algemeen belang bij wijze van uitzondering geen vervolging in te stellen kunnen zeer ver uiteenlopen. Het kan daarbij gaan om redenen met een echt algemene, verstrekkende inhoud. Bijvoorbeeld wanneer het voortbestaan van de Nederlandse staat in gevaar zou komen wanneer een vervolging ingesteld wordt waardoor staatsgeheimen in de openbaarheid komen. Of een zaak, die op zich bewijsbaar is, wordt geseponeerd om een constitutionele crisis te voorkomen, zoals het geval was bij de Lockheed-affaire. Maar niet alle redenen die meewegen bij de bepaling van het algemeen belang hebben zo’n grote reikwijdte. Aan de andere kant van het spectrum staan persoonlijke omstandigheden van de directe betrokkenen bij een strafbaar feit. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het slachtoffer geen belang heeft bij een vervolging omdat de verdachte de schade vergoed heeft. Ook kan het voorkomen dat een slachtoffer geen vervolging wenst omdat het afleggen van een getuigenverklaring een grote psychologische belasting betekent. Omstandigheden aan de kant van de verdachte kunnen ook meewegen, zoals zijn justitiële documentatie, zijn bereidheid tot het volgen van bijvoorbeeld een alcoholcursus, of de omstandigheid dat hij ‘in de media al veroordeeld is’.
Sinds 1970 wordt het opportuniteitsbeginsel op een andere manier geïnterpreteerd. Het algemeen belang fungeert in die ‘positieve interpretatie’ niet meer als grond om bij wijze van uitzondering vervolging achterwege te laten, maar als noodzakelijke voorwaarde voor strafrechtelijk ingrijpen, naast de voorwaarde dat voor een vervolgingsbeslissing nodig is dat er een strafbaar feit bewezen kan worden. In deze interpretatie speelt het algemeen belang een veel belangrijkere rol, omdat elke inzet van strafrechtelijke middelen daarop gebaseerd moet kunnen worden. Daarbij dient volgens ’t Hart het algemeen belang te kunnen worden gereconstrueerd als een manier om een rechtsorde in stand te houden die voldoet aan de eis van rechtsstatelijke legitimatie. Daarin dient het recht steeds een dusdanige openheid te bezitten dat burgers zich in de maatschappij in vrijheid kunnen ontplooien, zonder dat het strafvorderlijke beleid automatisch de door de overheid gewenste maatschappelijke ordening nastreeft.
In de praktijk is die opdracht wellicht te veel gevraagd. Een belangrijke manier waarop aan het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel invulling wordt gegeven is door het vaststellen van landelijk geldend vervolgingsbeleid in richtlijnen en aanwijzingen, afkomstig van het College van Procureurs-generaal. Dat strafvorderingsbeleid is een invulling van de taak van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde die artikel 124 RO aan het OM opdraagt. Met dat beleid wordt tevens invulling gegeven aan het algemeen belang als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Doordat de beleidsuitgangspunten in concrete beslissingen doorwerken door middel van geautomatiseerde beslissingssystemen, komt het ideaal van een niet-automatische strafrechtstoepassing tegenwoordig echter moeilijk tot zijn recht. Die constatering vormt een teleurstellende contrast met de veelbelovende keuze voor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel.

Twee dimensies

Het algemeen belang zoals dat hierboven geplaatst is in de strafrechtelijke context van de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, kan volgens mij het beste worden geanalyseerd door in dat algemeen belang twee dimensies te herkennen. De twee dimensies duid ik verder aan met de termen afbakening en normativiteit. Dat houdt ten eerste in dat het algemeen belang met zich meebrengt dat de functionarissen en instituties die belast zijn met strafvorderlijke beslissingen en beleidsvoering, identificeren welk verschillende gezichtspunten en belangen relevant zijn voor de te nemen beslissing of het te voeren beleid. Daarmee voeren ze een afbakening uit. Ten tweede beslissen zij met behulp van de aldus geïdentificeerde gezichtspunten en belangen tot welk concreet strafrechtelijk ingrijpen de beraadslaging over die belangen behoort te leiden, of welk beleid in dat licht is aangewezen. Daarbij laten ze zich leiden door normatieve uitgangspunten over de rechtvaardiging en het doel van het straffen.
Wat betreft de afbakening van relevante belangen en gezichtspunten is het in ieder geval uitgesloten dat de private belangen van de beslisser daar bij meespelen. Belangrijker is dat het algemeen belang de mogelijkheden biedt om strafrechtelijke handhaving af te stemmen op lokale en regionale omstandigheden. Daardoor kan het strafrecht gericht worden ingezet, bijvoorbeeld met het oog op plaatselijk voorkomende criminaliteit. Terwijl enerzijds strikt individuele omstandigheden kunnen leiden tot het afzien van vervolging, is het ook relevant welke uitwerking een vervolging, of het afzien daarvan, kan hebben voor een groter deel van de samenleving. De term algemeen belang suggereert dat belangen van een groter deel van de maatschappij per definitie meer gewicht in de schaal leggen dan individuele belangen. Die dimensie van afbakening is dus belangrijk voor de verhoudingen tussen individuele, lokale, regionale, nationale en Europese belangen.
Daarmee zijn we aangeland bij de tweede dimensie, die van normativiteit. Daarmee is aangeduid dat de keuze voor een bepaalde strafrechtelijke reactie of het geheel achterwege laten daarvan, geleid wordt door opvattingen met betrekking tot de rechtvaardiging en het doel van de strafrechtelijke reactie. Daarbij bestaan grofweg twee mogelijkheden. De eerste betreft een retributivistische redenering, waarin de rechtvaardiging van het strafrechtelijk optreden wordt gezocht in de schending van de rechtsorde die is veroorzaakt door het plegen van het strafbare feit. De tweede is een utilitaristische redenering, waarin het doel dat met het strafrechtelijk optreden kan worden bereikt bepalend is. Een punt van discussie is nog of bij het laatste type ook overwegingen van doelmatigheid een plaats hebben. Volgens sommigen is dat inderdaad het geval, en gaat het dan dus om het inzetten van strafrechtelijke capaciteit waar die inzet het beste effect kan verkrijgen.
In sommige gevallen is het duidelijk welke redenering kan worden gevolgd, bijvoorbeeld wanneer de verdachte lijdt aan een dodelijke ziekte: vervolging kan dan achterwege blijven, omdat een eventuele straf waarschijnlijk niet ten uitvoer gelegd kan worden. Dat is typisch een doelmatigheidsargument. In andere gevallen leiden retributivistische en utilitaristische argumenten tot verschillende uitkomsten, zoals voor de opsporing van fietsen zonder verlichting. Elke geval daarvan vormt zo’n geringe inbreuk op de rechtsorde dat strafrechtelijk optreden niet erg voor de hand ligt. Omdat de verkeersveiligheid echter in gevaar zou komen wanneer er nooit zou worden opgetreden tegen fietsers zonder licht, houdt de politie op gezette tijden steekproeven. Een afweging tussen de ernst van de betreffende gedragingen en het belang van de verkeersveiligheid leidt in dat geval tot een nauwkeurig afgewogen opsporingsbeleid.
Dat het algemeen belang suggereert, dat belangen van grotere groepen meer gewicht in de schaal leggen, wordt genuanceerd door deze dimensie van normativiteit. Uiteindelijk is het een juridische beslissing welke van de geïdentificeerde belangen als doorslaggevend moet worden aangemerkt. Een dergelijke afweging is echter moeilijk te bereiken wanneer het vervolgingsbeleid wordt verwerkt in geautomatiseerde beslissingssystemen. Dan wordt de wijze waarop een strafbaar feit in het systeem is gekwalificeerd belangrijker voor de daaraan te verbinden strafrechtelijke reactie dan de concrete ernst van de gedraging, of de mogelijkheden om bestraffing nog enigszins zinvol te laten zijn.

De Europese eis van effectieve handhaving

Sinds de oprichting van de EEG is in de Europese verdragen een bepaling opgenomen die de lidstaten verplicht om de nakoming te verzekeren van alle verplichtingen die uit de Verdragen voortvloeien, en om zich te onthouden van maatregelen die de doelstelling van de Verdragen in gevaar kunnen brengen. Het Hof van Justitie bepaalde, in een zaak waarin ten onrechte door Griekse ambtenaren geen importheffingen waren geïnd en aan de Gemeenschap afgedragen, dat de lidstaten op grond van die bepaling verplicht zijn om overtredingen van Europees recht onder dezelfde voorwaarden te bestraffen als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. In die zaak liet het Hof de lidstaten de vrijheid in de keuze voor de straffen die zouden moeten worden opgelegd, maar die straffen zouden wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Bovendien dienen niet alleen de straffen aan bepaalde voorwaarden te voldoen, maar moeten de nationale autoriteiten ook net zo energiek optreden tegen overtredingen van Europees recht, als tegen overtredingen van nationale bepalingen. De verplichting om overtredingen van Europees recht gelijk te behandelen aan overtredingen van nationaal recht wordt aangeduid als het gelijkwaardigheidsbeginsel.
In latere rechtspraak heeft het Hof dit beginsel en de eis van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties verder vormgegeven. Ook wanneer door privépersonen inbreuk wordt gemaakt op rechten die burgers kunnen ontlenen aan het Europese recht, zoals het vrij verkeer van goederen, dient de nationale overheid effectief op te treden. Bovendien stelt de effectiviteit van het Europese recht niet alleen eisen aan het optreden nadat een inbreuk is geconstateerd, maar is het ook noodzakelijk dat de nationale overheid adequate controles uitvoert.
De eis van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties komt ook terug in verschillende rechtsinstrumenten. Ze vormen een vast bestanddeel van kaderbesluiten en richtlijnen die het materiële strafrecht van de lidstaten harmoniseren, en verplichten daardoor tot het aanpassen van de strafbedreigingen die in het nationale recht op geharmoniseerde delicten zijn geplaatst. Ook bepaalt artikel 325 VWEU dat de lidstaten fraudebestrijding met afschrikkende maatregelen ter hand moeten nemen, dat een doeltreffende bescherming moet worden geboden aan de financiële belangen van de Europese Unie, en dat deze belangen met dezelfde maatregelen moeten worden beschermd als de nationale financiële belangen.
Recent is het Hof van Justitie een stap verder gegaan. Dat gebeurde in antwoord op een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof in een zaak waarin een Vietnamese staatsburger in Duitsland was veroordeeld voor mensensmokkel. Hij had georganiseerd dat meerdere personen met de Vietnamese nationaliteit het Schengengebied zouden kunnen betreden op grond van een Zweeds of Hongaars arbeidsvisum. Dat visum verkregen zij omdat de verlenende autoriteiten werd voorgespiegeld dat zij in die landen arbeid zouden gaan verrichten, maar in werkelijkheid vertrokken zij zodra het visum was verleend naar Duitsland. De Duitse rechter vroeg aan het Hof van Justitie of de Europese visumregels zó moeten worden uitgelegd dat de nationale strafrechter mag veroordelen voor het illegaal binnensmokkelen van vreemdelingen onafhankelijk van de vraag of het visum al nietig is verklaard of niet. Het Hof antwoordt dat het lidstaten vrijstaat om in zulke gevallen een veroordeling uit te spreken en dat het niet nodig is dat het visum daaraan voorafgaand nietig is verklaard.
Belangrijker dan dat oordeel is een overweging ten overvloede, waarin het Hof verwijst naar de richtlijn en het kaderbesluit over hulpverlening bij illegale binnenkomst, doortocht en verblijf. Beide instrumenten bevatten bepalingen die de lidstaten verplichten in hun wetgeving doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties mogelijk te maken tegen personen die anderen behulpzaam zijn bij (kort gezegd) illegaal verblijf. Het Hof interpreteert deze bepalingen echter in die zin, dat daarin ook een verplichting tot het instellen van vervolging besloten ligt. De lidstaten zouden verplicht zijn om daadwerkelijk doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties op te leggen aan personen die een inbreuk pleegt die valt onder de reikwijdte van de richtlijn en het kaderbesluit. Die sancties zouden bovendien van strafrechtelijke aard moeten zijn. Het Hof voegt daaraan toe: ‘Dit geldt in het bijzonder voor mensensmokkelaars.’ Het is de vraag wat die toevoeging betekent. Uit de daaraan voorafgaande overwegingen van het Hof lijkt een categorische vervolgingsverplichting naar voren te komen, maar die toevoeging lijkt erop te duiden dat wel onderscheid mag worden gemaakt naar, bijvoorbeeld, de ernst van de inbreuk.
Uit deze zaak en uit eerdere jurisprudentie van het Hof blijkt wel dat de eis van effectiviteit strafrechtelijke inspanningen vergt van de lidstaten. Het lijkt me echter verantwoord om daaruit geen absolute vervolgingsverplichtingen af te leiden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel is in dat opzicht zeer relatief: de lidstaten moeten zorgen voor een beschermingsniveau dat gelijkwaardig is aan de bescherming van nationaal recht. De eis van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties kent die relativiteit niet: deze verplicht tot inspanningen die onafhankelijk van overig nationaal beleid op hun merites kunnen worden beoordeeld.
Een element daarvan verdient nog een opmerking: het is niet helemaal duidelijk welke betekenis de evenredigheid in strafrechtelijke context zal verkrijgen. Strafrechtjuristen zijn geneigd bij evenredigheid of proportionaliteit allereerst te denken aan het zogenaamde negatief-retributivistische principe: de strafrechtelijke reactie mag niet zwaarder zijn dan gerechtvaardigd is op grond van de ernst van de gedraging. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie komt een minder eenduidig beeld naar voren van de eisen die de evenredigheid, als belangrijk algemeen beginsel van Unierecht, aan sancties zou stellen. Aan de ene kant volgt uit de evenredigheid dat de reactie van de overheid op een inbreuk voldoende streng moet zijn om het doel van de overtreden norm te bereiken en daarmee de handhaving van het Unierecht te verzekeren. Aan de andere kant bestaan er ook voorbeelden uit de jurisprudentie van het Hof waaruit blijkt dat de opgelegde sanctie evenredig moet zijn aan de aard en de ernst van de inbreuk, die aan de hand van diverse omstandigheden kunnen worden beoordeeld. Het uitgangspunt van evenredigheid behoudt in het Europese recht voorlopig een duidelijk tweezijdig karakter: de sanctie moet voldoende zwaar zijn om de doelstellingen van het Europese beleid te bereiken, maar mag niet strenger zijn dan noodzakelijk.

Conclusie: het algemeen belang in een geëuropeaniseerd strafrecht

Wat is nu de betekenis van die eis van effectiviteit voor het algemeen belang als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel? Met het analytische hulpmiddel van de dimensies van afbakening en normativiteit, die in het algemeen belang te herkennen zijn, kan op die vraag een antwoord worden gegeven.
In ieder geval is duidelijk dat bij de invulling van het algemeen belang niet mag worden voorbijgegaan aan de gerechtvaardigde belangen van de Europese Unie. Wat de bescherming van de financiële belangen van de Unie betreft is dat zelfs expliciet in de Verdragen opgenomen. Bij de afbakening van welke belangen en gezichtspunten kunnen meewegen als invulling van het algemeen belang mag daarom niet halt gehouden worden bij de landsgrenzen. Centralisering en automatisering van het vervolgingsbeleid door het Nederlandse OM zijn in dat licht verdacht, omdat daarmee vooral nationale belangen worden nagestreefd en afwijking daarvan wordt bemoeilijkt. Beslissingen over de afbakening van belangen die mee dienen te wegen in het vervolgingsbeleid zou daarom in grotere mate in handen van individuele beslissers moeten liggen, in plaats van vooraf te zijn vastgelegd in nationale beleidsinstrumenten.
De verwerking van verschillende belangen en gezichtspunten in concrete beslissingen en in het algemene strafvorderingsbeleid moet ook inhoudelijk voldoen aan het vereiste van effectiviteit. Dat behelst een verplichting tot een normatieve keuze, waaraan de doelmatigheid van het Uniebeleid minimumeisen stelt. Dat klinkt in ieder geval sterk door in het vereiste dat de gekozen sancties doeltreffend en afschrikkend moeten zijn. De voorwaarde van evenredigheid lijkt, wanneer deze gezien wordt als een begrenzing van retributie, de bestraffing te limiteren aan de ernst van de overtreding. In de opvatting van het Hof van Justitie ligt in die evenredigheid echter minstens zo sterk besloten dat de opgelegde sancties voldoende zwaar moet zijn om de doelstellingen van het Uniebeleid te verwezenlijken. Daarmee zijn de vereisten van doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikkendheid vrijwel uitsluitend utilitaristisch.
Deze overwegingen komen erop neer, dat er bij de handhaving van het strafrecht meer mogelijkheden moeten zijn voor beslissers om, buiten de voorgeprogrammeerde antwoorden om, andere dan nationale handhavingsbelangen te laten meewegen. Dat geldt voor Europese, maar ook voor lokale en individuele belangen, zeker wanneer deze geen verband houden met de ernst van de overtreding. Wanneer voor een strafzaak de effectiviteit van het Europese recht relevant is, legt die een zodanig gewicht in de schaal dat voor een terughoudend strafrechtelijk optreden nog maar weinig mogelijkheden bestaan.