Jannemieke Ouwerkerk

* Dit essay is ook opgenomen in NJB 2013, afl. 43, pp. 2986-2993.

Inleiding

Hoe lang zal het nog duren voordat Brussel ons voorschrijft minimumstraffen in te voeren? De Europese Commissie heeft recent nog enkele pogingen daartoe ondernomen door in twee ontwerprichtlijnen (betreffende fraude en eurovalsemunterij) minimumstraffen te presenteren. Zonder succes, dat moet gezegd. De weerstand in enkele lidstaten blijkt te groot. Mijn verwachting is echter dat de Europese Commissie zich een groot voorstander zal blijven betonen door voorstellen op dit punt te blijven doen. Nu verscheidene andere lidstaten reeds beschikken over een systeem van bijzondere minimumstraffen, is het wellicht een kwestie van tijd voordat zij hun reserves laten varen en ook Nederland er aan moet – in elk geval aangaande bepaalde Euromisdrijven.
Als de bemoeienis van de Europese Unie zó ver kan reiken, dat een lidstaat als Nederland gedwongen zou kunnen worden de straftoemetingsvrijheid van de nationale strafrechter te beperken en als zodanig een breuk te bewerkstelligen met een fundamenteel uitgangspunt van het Nederlandse strafrecht, dan doet zich de vraag voor: wat blijft er over van de soevereine natiestaat?
Dat is een legitieme vraag die alles te maken heeft met de afgrenzing tussen nationaal strafrecht en Brusselse invloeden daarop en die uiteraard betrekking heeft op veel meer terreinen dan de minimumstraffen alleen. Echter, in de context van het strafrecht is het ook een riskante vraag, want zij leidt gemakkelijk de aandacht af van waar het in het strafrecht in de kern en primair over hoort te gaan – nationaal én transnationaal – en dat is: het vinden van de juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. Een evenwicht tussen die twee kanten van dezelfde medaille, dát is de maatstaf aan de hand waarvan elk strafrechtelijk systeem, en dus ook het EU-strafrecht, primair dient te worden beoordeeld. Vergaande soevereiniteitsaanspraken in dit verband moeten als achterhaald fenomeen worden beschouwd.
Deze stellingname staat centraal in dit essay. Na een kort overzicht van (de bevoegdheden tot) strafrechtelijke regelgeving in de Europese Unie in de afgelopen decennia (1), zal deze stellingname nader worden toegelicht (2). Vervolgens wordt aangetoond dat vanuit dit perspectief van evenwicht een genuanceerd oordeel past ten aanzien van de huidige koers die Brussel vaart (3). Dit essay wordt afgesloten met enkele afrondende opmerkingen (4).

1. Strafrecht in de Europese Unie

De bovennationale bemoeienis met het nationale strafrecht is een thema dat onder strafrechtjuristen veelal gevoelig ligt. Vanuit de gedachte dat het nationale strafrecht, zeker het Nederlandse strafrecht, een weerslag is van een specifieke liberale cultuur (denk aan het softdrugsbeleid, de legalisering van prostitutie en euthanasiewetgeving), wordt de zeggenschap daarover van een bovennationale rechtsorde traditioneel met enige argwaan bekeken.
Die argwaan bestaat niet alleen in Nederland, maar wordt van oudsher breder gedeeld. Niet voor niets is de bevoegdheid tot strafrechtelijke regelgeving zo lang buiten de EU-verdragen gebleven. Zolang het Europese project zich met 6 lidstaten bevond in de beginfase van de ontwikkeling van een interne markt, was dat ook wel logisch en realistisch. Toen met het oog op het wegnemen van handelsbelemmeringen en de beloofde realisatie van de vier vrijheden (vrijheid van personen, goederen, diensten en kapitaal) besloten werd de persoonscontroles aan de binnengrenzen af te schaffen (Schengenovereenkomst 1990), groeide weliswaar de behoefte aan nauwere samenwerking op het gebied van misdaadbestrijding – met name ten aanzien van terrorisme en illegale drugshandel. Voor een bevoegdheid om op EU niveau gezamenlijke normen van straf- en strafprocesrecht aan te nemen, was het begin jaren negentig echter nog te vroeg.
Maken wij een sprong naar heden, dan zijn de kaarten heel anders geschud. De EU wetgever bezit sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 vrij ruime bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de nationale strafrechtspleging in brede zin. De ruimte zonder binnengrenzen die de interne markt al zo lang kenmerkt, moet ook een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zijn, waarin zonder afbreuk te doen aan het doel van het vrije personenverkeer, passende maatregelen worden genomen ter voorkoming en bestrijding van criminaliteit (artikel 2 lid 2 Verdrag betreffende de Europese Unie, VEU).

1.1. Intensieve samenwerking op basis van wederzijdse erkenning
Deze passende maatregelen betreffen ten eerste een systeem van intensieve samenwerking in strafzaken, gestoeld op het uitgangspunt dat een uit een andere EU lidstaat afkomstige rechterlijke beslissing (zoals een arrestatiebevel, een bevel tot huiszoeking, een bevel tot tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf, etc.) wordt erkend in de eigen nationale rechtsorde en dat aan die beslissing de rechtsgevolgen worden verbonden die zouden worden verbonden aan nationale rechtelijke beslissingen (artikel 82 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, VWEU). Meest bekende voorbeeld van deze geïntensiveerde samenwerking op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning is het nieuwe systeem van uitlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie – meestentijds aangeduid met de onderscheidende term overlevering (Kaderbesluit 2002/584/JBZ). Aanhoudingsbevelen die zijn uitgevaardigd door een justitiële autoriteit in één van de lidstaten, leiden in beginsel tot aanhouding en overbrenging van de opgeëiste persoon naar de uitvaardigende lidstaat, zonder dat een uitgebreide procedure voor de rechter in de aangezochte lidstaat plaatsvindt, laat staan dat die aangezochte lidstaat allerlei zelfontworpen eisen en voorwaarden stelt alvorens op het verzoek tot overlevering te beslissen. Van een verzoek is eigenlijk ook niet langer sprake. Niet voor niets wordt gesproken van een aanhoudingsbevel. Echter, helemaal automatisch vindt de overlevering nu ook weer niet plaats. Zo voorziet het EU Kaderbesluit dat aan dit instrument ten grondslag ligt bijvoorbeeld in een aantal gronden tot weigering, waarvan sommige zelfs verplicht door de lidstaten dienen te worden ingeroepen in voorkomende gevallen.

1.2. Harmonisatie van strafprocesrecht
Om de beoogde intensieve samenwerking in strafzaken te faciliteren, kunnen voorstellen worden gedaan om de strafprocessuele regelgeving in alle lidstaten meer op één lijn te brengen, bijvoorbeeld met betrekking tot de toelaatbaarheid van bewijs dat in een andere lidstaat is verkregen, maar ook met betrekking tot de procedurele rechten van slachtoffers van misdrijven en personen die verdacht worden van een misdrijf (artikel 82 lid 2 VWEU). Zo is recent een richtlijn aangenomen waarin onder meer wordt voorzien in het recht voor verdachten om een raadsman mee te nemen naar elk politieverhoor (Richtlijn 2013/48/EU). Achterliggende gedachte is dat gezamenlijke normen van strafprocesrecht een positief effect hebben op het onderling vertrouwen in de strafrechtspleging van collega-lidstaten en zodoende de samenwerking in strafzaken versterken.

1.3. Harmonisatie van delictsomschrijvingen en sancties
Los van die samenwerking, kunnen ook gezamenlijke minimumvoorschriften worden gecreëerd op het terrein van het materiële strafrecht (artikel 83 VWEU). Dit houdt in dat aan lidstaten kan worden voorgeschreven welke bestanddelen een delictsomschrijving ten minste moet bevatten, met welke maximumsanctie het strafbaar gestelde gedrag ten minste moet worden bedreigd en ook of tevens uitlokking, medeplichtigheid, poging en voorbereiding tot het betreffende gedrag moet worden strafbaar gesteld. Deze minimumnormen kunnen tal van gedragingen betreffen, want naast de gedragingen die alom als misdrijf worden beschouwd en waarbij een ieder zich kan voorstellen dat een Uniebrede aanpak wel zo nuttig is vanwege de aard of gevolgen van die gedragingen (terrorisme, mensenhandel, computercriminaliteit), kan het ook gaan om gedragingen die direct verband houden met ‘wezenlijke doelstellingen’ van de Europese Unie. Een voorbeeld is de bescherming van het milieu, met het oog waarop Uniebrede normen zijn vastgesteld; aan de lidstaten kan vervolgens worden voorgeschreven dat niet-naleving van die milieunormen strafrechtelijk wordt gesanctioneerd.

1.4. Even terugblikken: betwiste rechtsbasis voor strafrechtelijk optreden
De hierboven beschreven verruiming van bevoegdheden is uiteraard niet het onverwachte gevolg geweest van inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, maar het resultaat van een jarenlang proces. Ik wees er al op dat de afschaffing van persoonscontroles aan de binnengrenzen in het kader van de Schengensamenwerking sinds 1990 simpelweg noodzaakte tot nauwere samenwerking. De in 1992 bij Verdrag van Maastricht opgerichte Europese Unie – 12 staten waren toen lid – bevatte dan ook bepalingen inzake de justitiële en politiële samenwerking in strafzaken, zij het voorzichtig ondergebracht in een intergouvernementele derde pijler en beperkt tot díe samenwerking die noodzakelijk was voor het vrije personenverkeer in de interne markt.
Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1998) bleef de pijlerstructuur van kracht; maatregelen op het terrein van politiële en justitiële samenwerking vereisten nog steeds unanimiteit van stemmen en zodoende kon een enkele lidstaat aanname van een besluit tegenhouden. Bovendien ontbeerden zgn. derde pijler-maatregelen directe werking, als gevolg waarvan implementatie in nationale wetgeving een noodzakelijk te bewandelen weg bleef. Toch bracht het Verdrag van Amsterdam ook enkele belangrijke veranderingen teweeg, ten opzichte van zijn voorloper. De bij dit verdrag gecreëerde ruimte van vrijheid, veiligheid en recht bood immers niet alleen ruimte voor nog nauwere samenwerking in strafzaken, maar nadrukkelijk ook voor het aannemen van minimumvoorschriften op het terrein van het materiële strafrecht (delictsomschrijvingen en sancties) – dit alles teneinde het vrije verkeer van personen in de Unie te waarborgen.
In mijn optiek waren het niet zozeer deze verdragsrechtelijke bevoegdheden zelf die in de jaren ‘onder’ Amsterdam zoveel reuring in de lidstaten en onder strafrechtjuristen veroorzaakten, maar veeleer de wijze waarop van deze bevoegdheden gebruikt werd gemaakt. Zo werd al tijdens een Europese top in 1999 door de Raad het beginsel van wederzijdse erkenning uitgeroepen tot hoeksteen van de justitiële samenwerking in strafzaken en dat ging echt verder dan wat de lidstaten destijds voor ogen stond bij de in het verdrag neergelegde ‘nauwere samenwerking’. Dat het kort daarop ingediende voorstel voor een Europees aanhoudingsbevel toch relatief snel werd aangenomen, wordt wel verklaard vanuit de na 9/11 sterk toegenomen behoefte om terrorisme stevig en op transnationaal niveau aan te pakken.
Hoe het ook zij, de voorstellen ter toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning die in de jaren hierna volgden, werden het voorwerp van moeizame onderhandelingen met als resultaat een veel minder vergaande mate van erkenning dan de Europese Raad in 1999 beoogde.
Bij wijze van voorbeeld noem ik de in 2008 aangenomen voorstellen voor wederzijdse erkenning van vrijheidsbenemende sancties (denk aan de gevangenisstraf), alternatieve sancties (zoals de taakstraf) en proeftijdbeslissingen die tot doel hebben te stimuleren dat in een EU lidstaat veroordeelde personen hun sanctie ondergaan in de lidstaat van herkomst (Kaderbesluiten 2008/909/JBZ en 2008/947/JBZ); zo zou de doelstelling resocialisatie optimaal worden verwezenlijkt. Deze kaderbesluiten voorzien in de mogelijkheid dat de lidstaat van herkomst die de elders opgelegde sanctie ten uitvoer dient te leggen, deze sancties naar duur en aard kan aanpassen, wanneer de oorspronkelijke sanctie op die punten als onverenigbaar met het nationale recht wordt beschouwd. Een flinke stap terug dus in de mate van wederzijdse erkenning. Maar tót inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon bleven de meningen verdeeld of voor de invoering van het (interne markt-)beginsel van wederzijdse erkenning in de derde pijler een rechtsbasis bestond.
Minstens zo verdeeld waren de meningen over de vraag of voor de harmonisatie van strafprocessuele regelgeving eigenlijk wel een grondslag was neergelegd in het Verdrag van Amsterdam. Harmonisatiemaatregelen werden niettemin vastgesteld. En weliswaar bestond een expliciete bevoegdheid om minimumnormen te creëren betreffende de bestanddelen van strafbare feiten en betreffende straffen, tot welke gedragingen die bevoegdheid zich precies uitstrekte bleek ook voor discussie vatbaar. Ging het nu slechts om georganiseerde criminaliteit, terrorisme en drugshandel (artikel 31(e) VEU oud), of vielen daar ook mensenhandel, misdrijven tegen kinderen, illegale wapenhandel, corruptie, fraude, racisme en vreemdelingenhaat onder (artikel 29 VEU oud)? De verhouding tussen de bepalingen die uiteenlopende gebieden noemden, bleek voor meerder uitleg vatbaar, maar het hield Raad en Commissie niet tegen een groot aantal gebieden in te lezen in het Verdrag, namelijk ‘strafbare feiten als mensenhandel en seksuele exploitatie van kinderen, inbreuken op de wetgeving inzake de handel in verdovende middelen, corruptie, computerfraude, misdrijven van terroristen, milieuovertredingen, strafbare feiten die begaan worden met behulp van Internet en het witwassen van geld in verband met deze vormen van criminaliteit’ (Weens Actieplan, 1999).
Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg slaagde er niet in de begrijpelijke zorgen over de legitimiteit van het optreden op strafrechtelijk terrein weg te nemen. Integendeel. Enige jaren voor inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vochten Commissie en Raad ten overstaan van het Hof van Justitie een conflict uit dat in de kern ging over de vraag of de bevoegdheid tot harmonisatie van strafrecht was voorbehouden aan de Uniewetgever (de voormalige derde pijler) of dat ook de Gemeenschapswetgever (de voormalige eerste pijler) daartoe mocht overgaan (zaak C-176/03). Zowel het ontwerpkaderbesluit dat op initiatief van Denemarken was ingediend als de ontwerprichtlijn die door de Commissie was ingediend, beoogde aan de lidstaten voor te schrijven om bepaalde gedragingen die het milieu ernstig schaden op nationaal niveau strafbaar te stellen, teneinde het beleid inzake de bescherming van het milieu doeltreffender te maken.
Het Hof leek zijn tijd vooruit, want met zijn beslissing dat, nu het hier een wezenlijke doelstelling van de Gemeenschap betrof, de bevoegdheid van de Gemeenschapswetgever voorging op de bevoegdheid van de Uniewetgever terzake, droeg Luxemburg in belangrijke mate bij aan het verder naar elkaar toegroeien van de supranationale eerste pijler en de intergouvernementele derde pijler – een proces dat zijn voltooiing vond in de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon. Immers, daarmee is een einde gekomen aan het bijzondere, intergouvernementele, regime dat voor strafrechtelijke regelgeving tot dan toe had gegolden. Ook bepalingen betreffende strafrechtelijke samenwerking en minimumharmonisatie van wetgeving komen nu tot stand bij gekwalificeerde meerderheid en meestentijds in de vorm van richtlijnen, een wetgevingsinstrument met directe werking. Bovendien, zo bleek al uit het voorgaande, is ten opzichte van voorheen meer duidelijkheid gekomen omtrent de precieze bevoegdheden van de Europese Unie op strafrechtelijk terrein.

2. Welke maatstaf ter beoordeling van EU-strafrecht?

Hetgeen vóór Lissabon op grond van een betwiste rechtsbasis gebeurde, is inmiddels dus van een onbetwiste rechtsbasis voorzien. De stevige debatten die voorheen werden gevoerd over de legitimiteit van Brussels optreden op het terrein van het strafrecht, zijn dan ook geluwd. Nu met de opheffing van de pijlerstructuur de communautaire methode volledig van toepassing is geworden op het terrein van de samenwerking in strafzaken en de harmonisatie van strafwetgeving, is voor regelgeving weliswaar niet langer unanimiteit vereist, maar wel treedt het Europees Parlement nu op als medewetgever.
Al met al is echter de conclusie gerechtvaardigd dat de ruimte om puur nationale belangen mee te laten wegen bij het creëren van wetgeving op het hier besproken terrein, flink is ingeperkt in de afgelopen decennia. De vraag welke ruimte er dan nog overblijft voor de natiestaat en hoe erg het is dat minder ruimte bestaat voor het meewegen van nationale belangen, lijkt dan een zeer logische vraag. Toch stel ik mij op het standpunt dat dit perspectief van nationale soevereiniteit – want daar gaat het dan om – op het terrein van het strafrecht in belangrijke mate aan relevantie heeft ingeboet. Twee ontwikkelingen over de afgelopen decennia zijn in dit verband van belang.

2.1. Internationalisering van de criminaliteit
Ten eerste wijs ik op het sterk veranderde gezicht van de criminaliteit, als gevolg waarvan de behoefte aan transnationale rechtshandhaving sterk is toegenomen. Alleen al door technologische ontwikkelingen hebben staten nu te maken met vormen van onwenselijk handelen die naar hun aard grensoverschrijdend zijn, zoals vormen van cybercrime of kinderpornonetwerken die via het internet kinderporno verspreiden en verhandelen. Hoewel nooit empirisch onderzocht, wordt voorts verondersteld dat de verdwijning van controles aan de binnengrenzen van de Europese Unie heeft bijgedragen aan vormen van georganiseerde criminaliteit, veelal gericht op illegale drugshandel, witwassen of mensenhandel met het oog op seksuele uitbuiting van mensen.
Het behoeft geen toelichting dat de noodzaak tot nauwe samenwerking tussen politie en justitie hierdoor sterk is toegenomen. Het oprollen van een kinderpornonetwerk met verdachten uit 8 verschillende lidstaten heeft nu eenmaal meer succes als afspraken worden gemaakt omtrent het tijdstip van arrestatie in de betrokken lidstaten.
Maar de gevolgen van deze transnationalisering van crimineel gedrag reiken in mijn optiek verder dan dat: de bestrijding van bovengenoemde vormen van transnationale criminaliteit is een zaak van bovennationaal belang geworden. Dat uit een andere lidstaat afkomstige mannen of vrouwen onder valse voorwendselen naar Nederland komen en vervolgens gedwongen worden in Amsterdam in de prostitutie te werken, is een probleem van Nederland én van de lidstaat van herkomst, maar ook is het een probleem van de Europese Unie als zodanig; immers, mensenhandel en gedwongen prostitutie, dat is niet waar het vrije personenverkeer toe hoort te leiden. Denk voorts aan de vervalsing van de euro, eveneens een gedraging die – nu het de gezamenlijke munteenheid betreft en vervalsing ervan die gezamenlijke munteenheid bedreigt – moet worden beschouwd als probleem van de Europese Unie, en niet als probleem van de betrokken lidsta(a)t(en) alleen.
Teneinde een gezamenlijke aanpak van deze gedragingen mogelijk te maken kan in aanvulling op de noodzakelijke regulering van onderlinge samenwerking de totstandbrenging van Uniebrede delictsomschrijvingen doel treffen. Vergaande soevereiniteitsaanspraken treffen ten aanzien van dergelijke grensoverschrijdende kwesties van Uniebreed belang geen doel en missen elke realiteitszin.

2.2. Internationalisering van procedurele rechten in strafprocedures
Een tweede ontwikkeling komt daar nog bij. Deze hangt samen met de vergaande internationalisering van fundamentele rechten, inmiddels vervat in verscheidene internationale verdragen. Tal van staten, waaronder Nederland, hebben de soevereiniteit ten aanzien van de inrichting van de strafrechtspleging daarmee deels uit handen gegeven, want vele van deze verdragen zijn bindend en scheppen als zodanig verplichtingen voor de staat en rechten voor het rechtssubject. Meest zichtbaar is dit bij het EVRM, waarvan de naleving wordt bewaakt door het bijbehorende rechtscollege in Straatsburg.
De vastlegging van fundamentele rechten voor individuen in strafprocedures hebben altijd onderdeel uitgemaakt van de belangrijkste mensenrechtenverdragen en dus hebben deze verdragen ontegenzeggelijk veel invloed gehad op de nationale strafrechtspleging; maar inmiddels is duidelijk dat de verplichting van staten om de mensenrechten te waarborgen zich niet alleen uitstrekt tot strafzaken die als puur nationaal te bestempelen zijn. Een klassiek voorbeeld geeft de zaak Soering t. VK: het reële risico dat Soering, verdacht van dubbele moord, na uitlevering aan en berechting in de VS lange tijd op death row zou moeten verblijven (aannemelijk was immers dat de doodstraf zou worden opgelegd), werd als een zodanig risico op schending van artikel 3 EVRM beschouwd, dat het VK uit hoofde van het EVRM gehouden was uitlevering aan de VS te weigeren (EHRM 7 juli 1989, appl. no. 14038/88).
Een adequate waarborging van fundamentele rechten, ook van individuen die betrokken raken in een strafzaak met grensoverschrijdende aspecten, is des te belangrijker geworden in de context van de Europese Unie. Het spreekt voor zich dat dit volledig samenhangt met de hiervoor beschreven ontwikkeling: de internationalisering van criminaliteit. Adequate rechtsbescherming is daarmee niet langer alleen een zaak van de lidstaten, maar ook van de Europese Unie als zodanig – al is het maar omdat alle lidstaten, en binnenkort ook de Europese Unie zelf, partij zijn bij het EVRM en de uit Brussel afkomstige regelgeving op het terrein van het strafrecht behoort te voldoen aan de minimumeisen die Straatsburg stelt (denk aan het beginsel van legaliteit).

2.3. Strafrecht in balans? Europeanisering van een klassiek nationaal debat
De sterk toegenomen bevoegdheden van de Europese Unie op het terrein van het strafrecht, en de veelomvattendheid van strafrechtelijke regelgeving die inmiddels tot stand is gekomen, vragen om een beoordeling in totaliteit. Ik ben van mening dat realiteit en noodzaak van die ruime bevoegdheden een beroep op vergaande nationale soevereiniteit tot een achterhaald fenomeen hebben gemaakt. Het EU-strafrecht dient niet primair vanuit dit perspectief te worden beoordeeld.
Bij de huidige stand van bevoegdheden is de belangrijkste vraag die voorligt of strafrechtelijke regelgeving vanuit de EU bijdraagt aan een juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding en adequate rechtsbescherming. De taak van de overheid met betrekking tot de strafrechtspleging omvat beide aspecten. Natuurlijk is zij ervoor verantwoordelijk op effectieve wijze de criminaliteit te bestrijden, maar zij dient het individu ook te beschermen tegen willekeurig en excessief optreden door diezelfde eigen overheid. Het gaat om twee zijdes van dezelfde medaille. Een balans vinden tussen deze twee aspecten van strafrecht, dat is waar de discussie over strafrechtspleging op nationaal niveau in de kern al decennialang om draait. En die discussie dient anno 2013 ook centraal te staan als we spreken over EU-strafrecht.
Hiermee stel ik niet dat soevereiniteitsaanspraken altijd achterwege zouden moeten blijven. Dat zou ook een absurde stelling zijn. Natuurlijk kunnen lidstaten zich met een beroep op nationale soevereiniteit op onderdelen blijven verzetten tegen voorstellen vanuit Brussel die het nationale strafrecht beïnvloeden. Meestentijds zal zo’n beroep dan worden geplaatst in de sleutel van de subsidiariteitstoets (artikel 5 VEU). Recent deed de Nederlandse regering dat nog, in reactie op het in de inleiding genoemde voorstel van de Europese Commissie inzake eurovalsemunterij. De Nederlandse regering sprak zich nadrukkelijk uit tegen de invoering van minimumstraffen door zich op het standpunt te stellen dat het voorstel op dat punt ‘verder gaat dan nodig is om het beoogde doel van een effectieve strafrechtelijke handhaving van eurovalsemunterij te realiseren’ (Kamerstukken II 2012/13, 22112, GA, p. 4).
Het probleem met dergelijke soevereiniteitsaanspraken is echter dat die veelal weinig zeggen, in voornoemd geval ook nadere onderbouwing missen en bovendien, dat is het belangrijkste, voorbij gaan aan waar de discussie dus ten eerste over zou moeten gaan: of het voorstel van de Europese Commissie, over het geheel van het EU-strafrecht genomen, bijdraagt aan een gebalanceerde strafrechtspleging. Zo zou met betrekking tot de minimumstraffen onder de aandacht kunnen worden gebracht dat de invoering daarvan in Nederland een rechtvaardige straftoemeting in gevaar brengt. Daarbij kan uiteraard worden gewezen op bijzondere kenmerken van het Nederlandse strafrecht in vergelijking tot andere lidstaten waar al langere tijd met minimumstraffen wordt gewerkt, zoals het feit dat in Nederland geen wettelijke gronden tot strafvermindering bestaan (recent hierover: M.S. Groenhuijsen & T. Kooijmans, Bestraffing, preadvies NVVS 2013, p. 22). Zo een argument stelt in feite dat met de invoering van minimumstraffen in Nederland voor het delict eurovalsemunterij de balans te ver doorslaat in de richting van de bestrijding van vervalsing van de euro, ten koste van een rechtvaardige straftoemeting in individuele gevallen.
Aan intensieve samenwerking en gezamenlijke normen op het terrein van het strafrecht kan in mijn optiek niet worden ontkomen. Het is dan ook goed dat vergaande bevoegdheden op dat vlak aan de EU-wetgever zijn toegekend. In plaats van de discussie dood te slaan door met een beroep op nationale soevereiniteit verzet te plegen tegen toepassing van die bevoegdheden, acht ik het veel zinvoller én realistischer om met de EU-wetgever de discussie aan te gaan over de balans tussen rechtshandhavende ingrepen enerzijds en de waarborging van adequate rechtsbescherming anderzijds. Het is het steeds opnieuw zoeken naar die balans die voor de EU-lidstaat heden ten dage als belangrijkste maatstaf heeft te gelden bij het waarderen van EU-strafrecht.

3. EU-strafrecht beoordeeld: evenwicht of disbalans?

Wanneer ik de EU-regelgeving op het terrein van het strafrecht langs deze maatstaf leg, dan is de conclusie gerechtvaardigd – zo blijkt al uit mijn beschrijving in paragraaf 1 – dat het rechtshandhavend aspect van EU regelgeving op het terrein van het strafrecht lange tijd sterk de nadruk kreeg. Het strafrecht begon een steeds populairder instrument te worden teneinde de handhaving van wetgeving door de lidstaten af te dwingen. De rechtsbescherming van het individu leek echter voornamelijk te worden beschouwd als een zaak van de lidstaten.

3.1. Terechte zorgen
Zo ziet men in Brussel wel wat in zeer brede delictsomschrijvingen, teneinde internationale, onwenselijk geachte, fenomenen effectief te bestrijden. Een voorbeeld dat in Nederland momenteel op kritische belangstelling kan rekenen, betreft de reikwijdte van de witwasbepalingen en dan vooral de uitleg die moet worden gegeven aan de bestanddelen ‘verwerven’ en ‘voorhanden hebben’ van voorwerpen die uit eigen misdrijf zijn verkregen. De Hoge Raad tracht een stokje te steken voor een uitleg die elke vorm van verwerven en voorhanden hebben als witwassen kwalificeert (zie o.a. LJN nummers BY8957 enCA3302), terwijl een zodanige uitleg juist lijkt te stroken met de bedoelingen van de EU-wetgever (S. Buisman, Delikt en Delinkwent 2013, 53). Die EU-wetgever heeft dan inderdaad wel een heel ruime delictsomschrijving ontworpen. Zolang de ‘witwasser’ op het moment van verkrijging maar wist dat een voorwerp een criminele herkomst had, is al aan de delictsomschrijving van witwassen voldaan; niet nodig is dat wordt aangetoond dat de ‘witwasser’ deze criminele herkomst beoogde te verhullen of te verbergen.
Een ander heikel punt, het is al genoemd, betreft de minimumstraffen – een in Nederland inmiddels veel bediscussieerd thema. Tegenstanders vrezen dat met een systeem van minimumstraffen te weinig ruimte bestaat om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een individueel geval. Het belangrijkste wetsvoorstel van het kabinet Rutte-I aangaande dit onderwerp is inmiddels ingetrokken. Maar op EU-niveau toont de Europese Commissie zich een groot voorstander van minimumstraffen op enkele terreinen van het economisch strafrecht. Zowel in de ontwerprichtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt (COM(2012)363) als in de ontwerprichtlijn betreffende eurovalsemunterij (COM(2013)42) presenteerde de Europese Commissie minimumstraffen. Dat is echt een breuk met de gebruikelijke systematiek van de minimale maximumstraffen. Meerdere lidstaten, waaronder Nederland, hebben zich nadrukkelijk tegen deze nieuwe koers verzet en in de Raad is besloten voorlopig niet over te gaan tot de invoering van minimumstraffen op EU-niveau. Niettemin valt te verwachten dat de Europese Commissie hier actief voor zal blijven pleiten.
Ook in de context van de strafrechtelijke samenwerking – sterk geïntensiveerd ten gevolge van invoering van het beginsel van wederzijdse erkenning – bestaan zeer terechte zorgen over de rechtsbescherming van het individu, die lange tijd geen duidelijk onderdeel uitmaakte van het instrumentarium dat met het oog op die samenwerking werd ontwikkeld. In overleveringszaken bijvoorbeeld, worden nog steeds mensenrechtenverweren hoofdzakelijk afgedaan met de repliek dat die maar in de eigenlijke strafzaak in de uitvaardigende lidstaat moeten worden gevoerd; de bescherming van mensenrechten is een zaak van die lidstaat die de strafzaak wenst te voeren en geen zaak van beide betrokken lidstaten, laat staan van de Europese Unie.
Zomaar een aantal voorbeelden van kwesties ten aanzien waarvan bezorgdheid bestaat. Deze bezorgdheid is begrijpelijk en, in mijn optiek, zeer terecht. Echter, zoals ik al betoogde in de vorige paragraaf, het pijnpunt zit niet in een te grote afdracht van bevoegdheden aan Brussel. Zoals sterk zichtbaar was in het pre-Lissabon tijdperk, doen de precieze bevoegdheden en de juiste betekenis van het subsidiariteitsbeginsel er niet eens zoveel toe, zolang de politieke meerderheid nu eenmaal van mening is dat de Unie gebaat is bij repressiever optreden en méér punitiviteit. De zorgen die ten aanzien van de hierboven genoemde kwesties bestaan, hangen veeleer dáármee samen – met de visie op het strafrecht die de politieke meerderheid in Brussel aanhangt en waarin adequate rechtsbescherming van het individu ondermaats zou zijn. In het licht van dit perspectief van rechtsbescherming zijn bovengenoemde voorbeelden inderdaad redenen tot zorg.

3.2. Richting Lissabon: ruimere aandacht voor rechtsbescherming
Toch moet worden gezegd dat in de aanloop naar het Verdrag van Lissabon verandering begon te komen in de sterke nadruk op het rechtshandhavende aspect van het strafrecht. En daadwerkelijke inwerkingtreding van het Verdrag – waarmee dus ruimere én minder voor discussie vatbare bevoegdheden op het terrein van het strafrecht werkelijkheid werden – lijkt warempel een impuls te zijn geweest voor een benadering waarin ruimer dan voorheen aandacht bestaat voor de kwetsbare positie van het individu in de strafrechtspleging.
Meest zichtbaar is dit op het terrein van de procedurele rechten van verdachten in strafzaken. Teneinde stapsgewijs gezamenlijke minimumnormen op dit terrein tot stand te brengen, werd in 2009 al een routekaart ontworpen (resolutie van de Raad van 30 november 2009, PbEU 2009, C 295/1), niet alleen om duidelijkere en specifiekere rechten te formuleren, maar ook om op punten een stapje verder te gaan dan hetgeen Straatsburg reeds vereist, dit alles hoofdzakelijk met het oog op een effectievere samenwerking in strafzaken. De keuze voor een stapsgewijze aanpak lijkt zijn vruchten af te werpen. Inmiddels bestaan gezamenlijke minimumnormen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking, het recht op informatie over beschuldiging en procedurele rechten (Richtlijnen 2010/64/EU en 2012/13/EU), en sinds 7 oktober 2013 ook met betrekking tot het recht op toegang tot een advocaat en het recht op communicatie bij aanhouding (Richtlijn 2013/48/EU).
De inspanningen die op deze wijze worden verricht ter versterking van de procedurele rechten van verdachten staan er helemaal niet aan in de weg dat ruime aandacht uitgaat naar de positie van slachtoffers van misdrijven. In 2012 werd een richtlijn terzake dit onderwerp aangenomen (Richtlijn 2012/29/EU). De minimumnormen die daarin zijn vastgelegd betreffen een niet gering aantal, meer en minder concrete rechten voor slachtoffers (o.a. het recht op respectvolle bejegening, het recht op begrijpelijke informatie, het recht op beschikbaarheid van slachtofferhulp).
Hoewel minder zichtbaar, speelt de rechtspositie van het individu ook een rol in de context van het materiële strafrecht. Op nationaal niveau is veel nagedacht en geschreven over zogeheten criteria voor strafbaarstelling, welke veelal zijn gebaseerd op de gedachte dat pas tot het strafbaar stellen van gedrag zou moeten worden overgegaan als andere wegen ter bestrijding van het als ongewenst beschouwde gedrag ontoereikend zijn. Nog afgezien van de vraag of dergelijke uitgangspunten en criteria werkbaar zijn gebleken op het nationale niveau, is wel duidelijk dat van een dergelijke doordenking van de noodzaak van materieel strafrecht in Brussel lange tijd geen sprake was. Ongetwijfeld heeft meegespeeld dat de precieze bevoegdheden op dit specifieke terrein onduidelijk waren, maar enkel al vanwege het feit dat het subsidiariteitsbeginsel in acht diende te worden genomen, wekt de afwezigheid van een debat over noodzaak van wetgeving bevreemding. Zoals reeds werd vermeld, bestaan sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon duidelijker omschreven bevoegdheden met betrekking tot de harmonisatie van definities van strafbare feiten en sancties. Samen met het gegeven dat sinds Lissabon ook op dit terrein een gekwalificeerde meerderheid voldoende is om harmonisatiemaatregelen (richtlijnen) aan te nemen, zou men een toename van wetgeving op het terrein van het materiële strafrecht kunnen verwachten, wat wordt ondersteund door de visie die de Europese Commissie ten toon spreidt in haar mededeling van 20 september 2011; uit deze mededeling blijkt dat de Europese Commissie het initiëren van strafrechtelijke wetgeving op een keur van terreinen en om een veelheid van redenen op voorhand aangewezen acht (COM(2011) 573 def.). De Raad en het Europees Parlement lijken echter een meer terughoudend gebruik van strafrechtelijke maatregelen voor te staan (conclusies van de Raad, doc.nr. 15936/09; European Parliament, ‘Report on an EU approach on criminal law’, 24 april 2012). Natuurlijk geven de relevante bepalingen – in aanvulling op het onverkort geldende beginsel van subsidiariteit (ex artikel 5 lid 1 en 3 van het VEU) – zelf al enige kaders waarbinnen pas tot wetgevend optreden mag worden overgegaan; kort samengevat moet sprake zijn van een noodzaak tot optreden (artikelen 83 en 325 lid 4 VWEU). En natuurlijk valt nog te bezien hoe in de praktijk precies handen en voeten gaat worden gegeven aan deze vereisten en op welke wijze de beloofde toetsing of het strafrecht de aangewezen weg is, gaat plaatsvinden. Dat een debat over de grenzen van het materiële strafrecht plaatsvindt, is niettemin grote winst ten opzichte van voorheen.
Dit alles dient mede te worden bezien tegen de achtergrond van het Handvest voor de Grondrechten (wettelijk bindend sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, PbEU 2010, C 83/389). Het betreft in feite niet meer dan een consolidatie van beginselen/grondrechten die reeds in de gehele Unie bindende kracht hebben (variërend van burgerlijke, sociale, politieke tot economische grondrechten). Vereniging ervan in een EU Handvest zou bijdragen aan de bekendheid van en duidelijkheid over deze grondrechten – en reeds daaruit blijkt hoeveel belang wordt gehecht aan een sterke positie van het individu. Hoewel in het Handvest duidelijk aansluiting wordt gezocht bij het EVRM waar het daarmee overeenstemmende rechten betreft – dan geldt immers dat interpretatie en reikwijdte ten minste ook daarmee overeenstemmen – biedt het Handvest ook expliciet de mogelijkheid om in de context van de EU voor een ruimere bescherming te kiezen (artikel 52 lid 3 HvEU). In dit verband kan de toetreding van de EU tot het EVRM – een proces dat thans ten einde loopt – niet onvermeld blijven. Dat de EU de handelingen van de eigen instellingen hiermee onderwerpt aan extern toezicht, vormt in mijn optiek eveneens een duidelijke erkenning van het belang dat wordt gehecht aan de rechtsbescherming van het individu.

3.3. ‘Blessing in Disguise’
Bij deze stand van zaken is de conclusie gerechtvaardigd dat de balans tussen EU maatregelen ter bestrijding van criminaliteit enerzijds en EU maatregelen ter bescherming van de kwetsbare positie van het individu anderzijds herstellende is. De zorgen zijn niet weg. En ja, dat knelt temeer nu individuen die met politie en justitie in aanraking komen alsook individuen die het slachtoffer worden van misdrijven des te kwetsbaarder zijn wanneer de zaak de grenzen van de natiestaat op enige wijze overschrijdt. Maar de inspanningen die in de afgelopen jaren zijn verricht en de plannen die in dit kader nog op stapel staan, dragen mijns inziens in belangrijke mate bij aan een menswaardige strafrechtspleging.
Ik ga het nog steviger stellen. Ik denk dat wij Nederlanders af en toe best heel blij mogen zijn met Brussel, zeker als wij de koers die Brussel vaart vergelijken met die van Nederland in de afgelopen jaren. Het is echt niet aan de inspanningen van Nederlandse zijde te danken dat de routekaart procedurele rechten zich met zo een voortvarendheid en met zulke mooie resultaten uitrolt. Integendeel. Tijdens de behandeling van, bijvoorbeeld, het dossier ‘raadsman bij politieverhoor’ toonde Nederland zich zeer kritisch ten aanzien van actief optreden van de raadsman tijdens politieverhoren en zijn met succes veel inspanningen verricht om de richtlijn niet van toepassing te laten zijn op zgn. ‘minor offences’. Hier tegenover staat een zeer loyale houding van Nederland ten opzichte van maatregelen die de positie van slachtoffers van misdrijven (beogen te) versterken. Deze houding kenmerkt Nederland momenteel ook in puur nationale aangelegenheden. Nadenken over mogelijke versterking van procedurele rechten van verdachten en veroordeelden is simpelweg niet aan de orde, terwijl maatregelen ter versterking van de positie van slachtoffers zeer populair zijn. Nederland kan een voorbeeld nemen aan de meer gebalanceerde – en bovendien realistischer – visie die op EU-niveau wordt uitgedragen, namelijk dat een stevige positie van verdachten en veroordeelden geen afbreuk hoeft te doen aan een waardige bejegening van en een uitgebreid palet van rechten voor slachtoffers van misdrijven.
Wat betreft de ontwikkeling van het materiële strafrecht in Nederland, kenmerken de afgelopen decennia zich door een flinke groei van het aantal strafbare gedragingen. Voor een deel betreft het dan natuurlijk de omzetting van internationale verplichtingen, waaronder (kaderbesluiten en) richtlijnen van de EU. Hierbij moet vooral worden gedacht aan strafbaarstellingen in de economische sfeer, meestentijds ondergebracht in de Wet economische delicten, maar ook aan de strafbaarstelling van mensenhandel, terrorisme en terrorismegerelateerde handelingen. Maar aan puur door de Nederlandse wetgever geïnitieerde voorstellen tot uitbreiding van de strafwet heeft het in de afgelopen decennia ook niet ontbroken. Onder andere is de zedenwetgeving meermalen aangescherpt, is de voorbereiding van 8-jaars-misdrijven strafbaar gesteld, is er een verbod gekomen op seks met dieren en kraken en wordt momenteel serieus gesproken over de strafbaarstelling van illegaal verblijf. In al die tijd heeft een stevig fundamenteel debat over de grenzen van het materiële strafrecht in Nederland niet of nauwelijks plaatsgevonden, laat staan dat sprake is van een systematische toetsing of in een voorkomend geval het strafrecht wel de aangewezen weg is om het betreffende gedrag te bestrijden. Zoals in paragraaf 1 beschreven, is dat op het niveau van de Europese Unie lange tijd niet anders geweest. Bovendien was in gevallen ook nog eens sprake van een onduidelijke, betwiste rechtsbasis. Zoals ik in het voorgaande heb laten zien, ligt de situatie nu anders. De ruimere bevoegdheden tot harmonisatie van materieel strafrecht lijken het debat over de grenzen ervan pas echt op gang te hebben gebracht. Dat vind ik een positieve ontwikkeling waar Nederland iets van kan leren.

4. Tot besluit

De veelheid aan maatregelen die sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon tot stand zijn gekomen en zijn voorgesteld, verdienen vanzelfsprekend een kritische blik en vormen met een zekere frequentie helaas reden tot zorg. Ik heb echter betoogd dat in het huidige tijdperk sprake is van een duidelijker balans tussen repressieve maatregelen enerzijds en rechtsbeschermende maatregelen anderzijds. Dat is een positief te waarderen ontwikkeling, waar Nederland van kan leren – zowel ten aanzien van puur nationale strafrechtelijke aangelegenheden als in het kader van de invloed die in Brussel kan worden uitgeoefend. Als zodanig biedt het EU-strafrecht kansen die overheid, parlement, wetenschap, denktanks etc. kunnen aangrijpen in het streven naar een gebalanceerde strafrechtspleging.