Walter Dijkshoorn

1. Inleiding

De laatste jaren wordt hard getrokken aan het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht. Er moet gehandhaafd worden, want een recht dat niet wordt gehandhaafd is geen recht, zo klinkt het. Allerhande obstakels die de handhavingsfunctie in de weg zitten moeten daarom worden geruimd. Het privaatrecht moet en zal van zich af bijten! Hierbij lijkt uit het oog te worden verloren dat sommige van de ‘obstakels’ verband houden met het karakter van het privaatrecht. De grenzen van wat mogelijk is met het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht worden het duidelijkst als het algemeen belang, het belang van de Nederlandse samenleving als geheel, in beeld komt. Dan heeft het privaatrecht namelijk weinig te bieden. Dat is – anders dan wel lijkt te worden gedacht – helemaal niet erg; het privaatrecht is nooit bedoeld om het algemeen belang te dienen. Hiervoor is het publiekrecht bedoeld.
Het handhavingsdenken in het privaatrecht is veroorzaakt door een handhavingstekort in het publiekrecht. Dat er een handhavingstekort blijft als het aankomt op het algemeen belang is naar mijn idee geen probleem voor het privaatrecht, maar voor het publiekrecht. Het is de overheid die, als het aankomt op de bescherming van het algemeen belang, regelgeving kan (en wat mij betreft: zou moeten) maken en naleving hiervan kan (en wat mij betreft: zou moeten) afdwingen.

2. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht: HANDHAVEN

De slogan waarmee Verheij in zijn dissertatie de handhavingsfunctie van het smartengeld aan de man probeerde te brengen – ‘zonder (re)actie geen recht’ – is in tien jaar tijd de slogan geworden waarmee wordt benadrukt dat het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht er in de eerste plaats voor is allerhande aanspraken te handhaven. Of het nu het recht op een vlekkeloze nakoming van een overeenkomst of een rechterlijke uitspraak binnen een redelijke termijn betreft, het is het privaatrecht dat deze belangen moet beschermen. De handhavingsmanie wordt gevoed door in Brussel ontwikkelde initiatieven om handhaving (van unierecht) via het privaatrecht te faciliteren. Denk vooral aan staatssteunrecht, mededingingsrecht en consumentenrecht.

2.1 Ojee, een handhavingstekort!

Als handhaving de norm is, kleven aan het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht nogal wat nadelen. Dit zijn vooral nadelen die samenhangen met de aard van het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht. Zo komt het aansprakelijkheidsrecht pas in beeld als het onheil is geschied. De schade is geleden en de vraag is wie die moet betalen. Problematisch aan achteraf naar een schadeveroorzakende gebeurtenis kijken is dat je die veelal, op zijn Cruijffs gezegd, ‘achteraf ziet aankomen’. In de wetenschap is dit fenomeen bekend als de hindsight bias. De norm waaraan iemand moet voldoen – bijvoorbeeld de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW – wordt achteraf geformuleerd en is daarmee vooraf – vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis – niet bekend bij de schadeveroorzaker. Hoe kan van hem worden verwacht dat hij zich aan een hem onbekende norm houdt?
Een tweede nadeel is het ad-hoc-karakter van het aansprakelijkheidsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht gaat altijd over specifieke individuen die een specifieke oplossing voor een specifiek probleem willen. Hoewel we ervan mogen uitgaan dat de Hoge Raad goed nadenkt over de precedentwerking die van de arresten die hij wijst uitgaat, zal het voor hem ook niet steeds gemakkelijk zijn goed te doordenken wat de maatschappelijke implicaties zijn van de rechtsregel die hij voor een concreet geval bedenkt en wat een specifiek arrest voor soortgelijke gevallen betekent. Zo lijkt de Hoge Raad zelf ook erg te zijn geschrokken van de door hem in Dicky Trading II geïntroduceerde omkeringsregel en heeft hij de reikwijdte van deze regel in arresten van later datum ernstig beperkt. Voortschrijdend inzicht is natuurlijk mooi, maar voor de rechtszekerheid is het een ramp.
Een derde nadeel dat wordt genoemd is dat het aansprakelijkheidsrecht probeert te herstellen en niet sanctioneert. Op grond van de schadevergoedingsregels van Afdeling 6.1.10 BW heeft de schadelijdende recht op een volledige vergoeding van de door hem geleden schade en dus wordt – in beginsel – ook niet méér dan de volledige schade vergoed. Dit leidt ertoe dat potentiële schadeveroorzakers onvoldoende kunnen worden geprikkeld zich te gedragen zoals dat in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het sprekendste voorbeeld hiervan is strooischade; er is een grote kans dat degene die bij duizenden mensen een paar cent teveel in rekening brengt ermee wegkomt, omdat het voor geen van die duizenden mensen de moeite loont tijd en energie te investeren in het terugkrijgen van de verloren centen.

2.2 ‘Oplossingen’ voor het handhavingstekort

Zo bezien is er nogal wat loos in het privaatrecht. Gelukkig zijn enkele rechtsgeleerden niet te beroerd een helpende hand uit te steken. Als oplossing voor de post-facto-benadering wordt onder meer gepleit voor het optuigen van de gebods- en verbodsacties op grond van het uit de vergeetput opgehesen artikel 3:296 BW. Waarom pas optreden als het onheil is geschied? Dat klinkt heel mooi, maar of het veel helpt weet ik niet. Bij toepassing van artikel 3:296 BW treedt de rechter – in elk geval tot nu toe – terughoudend op. En dat is met een reden. Op voorhand – dus vóór het onheil is geschied – is niet steeds duidelijk of het naderend onheil ook onrechtmatig onheil is. En waarom zou je gedrag dat niet verkeerd is verbieden? Ik vermag niet in te zien hoe bijvoorbeeld ‘meer rechterlijke creativiteit’ dit probleem oplost.
Wat van deze en andere ‘oplossingen’ voor het veronderstelde handhavingstekort – zoals punitive damages en het uitbreiden van collectieve acties – ook zij, echte oplossingen zijn het niet. Hoe graag we het misschien ook anders willen zien, de in paragraaf 2.1 genoemde ‘nadelen’ vloeien voort uit het karakter van het privaatrecht. Het privaatrecht zal altijd gaan over de bescherming van private belangen en daarmee over specifieke claimanten – of dat er nu één is of een paar honderd – in een specifieke situatie en van de rechter zal een specifieke oplossing worden gevraagd.

3. Schaalvergroting: megarampen en megaschade

Behalve de hiervoor besproken nadelen die kleven aan handhaving middels het aansprakelijkheidsrecht is er nog een ander belangrijk nadeel, waaraan de laatste jaren – anders dan aan voormelde nadelen – nauwelijks aandacht is besteed. Het is eigenlijk alleen Spier die waarschuwt voor megarampen en – als gevolg daarvan – megaschade en het feit dat ons aansprakelijkheidsrecht er niet op is ingericht hiermee adequaat om te gaan.

3.1 Nanodeeltjes

Bij megarampen kan worden gedacht aan overstromingen als gevolg van het opwarmen van de aarde, maar ook aan schade als gevolg van stralingsbelasting – het mobieltje in uw zak –, magnetische velden van hoogspanningslijnen en nanotechnologie. De mate van waarschijnlijkheid dat een van voormelde voorbeelden schade op grote schaal zal veroorzaken verschilt nogal. Zo is op het moment volstrekt onduidelijk wat het effect van het gebruik van nanotechnologie op lange termijn is, om de eenvoudige reden dat die technologie nog niet zo lang wordt gebruikt.
Stel nu dat op enig moment vast komt te staan dat nanodeeltjes de mens flinke gezondheidsschade toebrengen. Wat heeft het aansprakelijkheidsrecht dan te bieden? Het gaat hier niet om bedrijven die precies wisten wat de mogelijke schadelijke gevolgen van het gebruik van nanotechnologie is – dat hoop ik tenminste en daar ga ik gemakshalve ook maar van uit – het gaat erom dat ze technologie op de markt hebben gebracht waarvan ze de gevolgen (op lange termijn) niet kenden. In de literatuur wordt wel verdedigd in dit soort gevallen aan te sluiten bij het Natronloog-arrest.
In Natronloog handelde het om het volgende. Een schoonmaakster kwam bij het schoonmaken van het dorpshuis van Kamerik een emmertje met een haar onbekende vloeistof tegen. Zonder na te gaan wat deze vloeistof was, zette ze het emmertje buiten bij het vuil. Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden kreeg een vuilnisman wat van de vloeistof in zijn gezicht. Het verhaal wil dat de theedoek waarmee zijn gezicht werd afgeveegd weg schroeide. Kon de schade van de vuilnisman nu aan de onvoorzichtige schoonmaakster worden toegerekend? Ja, zei de Hoge Raad, het is in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid een emmertje met onbekende vloeistof buiten te zetten, tenzij je weet of gegronde redenen hebt om aan te nemen dat het om een vloeistof gaat die bij aanraking met de mens géén gevaar oplevert.
Betoogd kan worden dat het gebruiken van nanotechnologie, zonder te weten wat voor schade dit gebruik op lange termijn kan veroorzaken, op zichzelf gevaar scheppend is en dat de bedrijven die de deze technologie hebben gebruikt daarom aan te spreken zijn ex artikel 6:162 BW. Heel goed. Als het risico zich eenmaal verwezenlijkt heeft – mensen hebben ernstige gezondheidsschade – kan met behulp van het Natronloog-criterium de schade worden verhaald op de bedrijven die de mobieltjes op de markt hebben gebracht. Maar bíeden die bedrijven ook verhaal? Het is goed denkbaar – als het aantal claims maar groot genoeg is – dat ze failliet gaan. Spier waarschuwt:

‘Hoewel de laatste jaren steeds minder de trom der onverzekerbaarheid en het uit de hand lopen van het aantal claims wordt geroerd – ongetwijfeld omdat daarvan in feitelijke zin geen sprake is – blijft goed voor ogen te houden dat het formuleren van vuistregels en a fortiori algemene regels die benadeelden te hulp schieten in hun bewijsnood aanzienlijke gevolgen kunnen hebben. Het is ten minste zeer de vraag dat een wenkend perspectief is.’

Omdat het aansprakelijkheidsrecht naar zijn aard een ad-hoc-karakter heeft, worden rechtsregels ontwikkeld die in dat specifieke geval tot een rechtvaardige uitkomst leiden – denk aan Natronloog – maar als enige schaalvergroting optreedt tot het omvallen van schadeveroorzakende bedrijven en hun verzekeraars en mogelijk zelfs tot het ineen klappen van (een deel van) de financiële markt. Daarbij willen we megarampen liever voorkomen. Maar kan dat wel via het privaatrecht?

3.2 Oja, het rechterlijk bevel

Nou ja, het privaatrecht kent het eerder genoemde rechterlijke bevel. Voor een geval als hiervoor besproken is artikel 3:296 BW alvast niet geschikt. ‘De weg naar de voorzieningenrechter staat niet open indien sprake is van onbekende risico’s’, schrijft Vloemans, ‘maar omdat in dat geval de belanghebbende zelf ook niet weet dat hij wellicht gevaar loopt, bestaat daar ook geen behoefte aan. Maar wat als sprake is van een mogelijk maar onzeker risico?’ Ik denk eerlijk gezegd dat ook voor dit type gevallen artikel 3:296 BW weinig kan betekenen. Neem nu de megarampen die door de klimaatverandering kunnen worden veroorzaakt. Als niet spoedig actie wordt ondernomen komt Nederland goeddeels onder water te staan. Kunnen we met behulp van het rechterlijk bevel ervoor zorgen dát actie wordt ondernomen? Kunnen we de overheid dwingen wetgeving te maken die CO2-uitstotende bedrijven ertoe beweegt minder CO2 uit te stoten? Of kunnen we dit type bedrijven zelf aanspreken?
Spier wijst erop dat het Supreme Court of India (al) in 1996 heeft geoordeeld dat ‘(t)he traditional concept that development and ecology are opposed to each other, is no longer acceptable. ‘Sustainable Development’ is the answer’. Het Hof overwoog verder:

‘Some of the salient principles of ‘Sustainable Development’ (…) are (…) the Precautionary Principle (…). We are, however, of the view that ‘The Precautionary Principle’ and the ‘Polluter Pays’ principle are essential features of ‘Sustainable Development’. The ‘Precautionary Principle’ – in het context of municipal law – means:
(i) Environmental measures – by the State Government and the statutory authorities – must anticipate, prevent and attack the causes of environmental degradation;
(ii) Where there are threats of serious and irreversible damage, lack of scientific certainty should not be used as a reason for postponing measures to prevent environmental degradation;
(iii) The ‘Onus’ of proof is on the actor or the developer/industrialist to show that his action is
Environmentally benign.’

Hoewel ik niet kan beoordelen wat de maatschappelijke relevantie van dit arrest in India is, ben ik er erg van onder de indruk. Ik zie ons hoogste rechtscollege evenwel niet zo snel uitspraken van soortgelijke strekking doen. Wanneer het er dus op aankomt brengt artikel 3:296 BW ons niets.

4. Het privaatrecht kan niks met het algemeen belang…

Dat het aansprakelijkheidsrecht een handhavingstekort heeft, houdt als gezegd verband met de aard van het aansprakelijkheidsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht is ervoor individuele belangen te beschermen. Het zijn dan ook altijd individuen die procederen. En individuen gaan pas procederen als iets hen niet zint. Het privaatrecht is daarom ook allerminst geschikt om het algemeen belang te dienen. Natuurlijk kunnen individuen zich organiseren in belangenverenigingen, maar wie zegt dat het belang van die vereniging het belang van ons allen is? Veelal weten we eigenlijk niet eens wat goed voor ons is. Denk aan de (on)wenselijkheid van aansprakelijkheid van toezichthouders. De een meent dat met aansprakelijkheid het algemeen belang gediend is, de ander juist niet.
Soms weten we wél wat goed voor ons is, maar maakt dat niet dat iemand in beweging komt. Neem de klimaatverandering. Dat het klimaat verandert, daarover is iedereen het ondertussen volgens mij wel eens. En wie zich in de materie verdiept weet dat er snel actie moet worden ondernomen om megarampen te voorkomen. Toch heeft dit geen prioriteit. Waarom niet? Omdat mensen geneigd zijn eerst en vooral aan zichzelf te denken. Waarom zou ík iets van mijn luxe opgeven om (eventuele) toekomstige generaties nog een aangename tijd op aarde te geven? Zolang het in het privaatrecht gaat om private belangen – en het komt me voor dat dat altijd het geval is, nomen est omen – kan het niks met het algemeen belang.

5. … en dat is ook helemaal niet erg

En dat is ook helemaal niet erg. Tot dusver wordt door rechtsgeleerden voor allerhande maatschappelijke problemen binnen het systeem van het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht naar oplossingen gezocht. Als het algemeen belang in beeld komt, omdat megarampen en megaschades zijn ontstaan of dreigen, kan het aansprakelijkheidsrecht evenwel niet veel betekenen. Van het creatief inzetten van het aansprakelijkheidsrecht ten behoeve van het belang van de Nederlandse samenleving als geheel vóórdat het onheil is geschied heb ik nog geen nuttige, realistische voorbeelden gehoord. (Ik houd me aanbevolen.) Het creatief inzetten van het aansprakelijkheidsrecht als het onheil eenmaal is geschied kan gemakkelijk leiden tot het omvallen van de schadeveroorzakers en hun verzekeraars en daarmee tot het imploderen van het aansprakelijkheidsrecht zelf. En de slachtoffers blijven (alsnog) met hun schade zitten.
Als het gaat over het algemeen belang, het belang van de Nederlandse samenleving als geheel, dan moet worden geconcludeerd dat het privaatrechtelijk aansprakelijkheidsrecht dat niet kan beschermen. Misschien wordt eens per ongeluk gediend, omdat een bepaald privaat belang overlapt met het algemeen belang. Dat is dan mooi meegenomen. Als het gaat over de bescherming van het algemeen belang is het aan de overheid, die regelgeving kan (en wat mij betreft: zou moeten) maken en naleving hiervan kan (en wat mij betreft: zou moeten) afdwingen.

6. Uitleiding

Natuurlijk realiseer ik me dat de opkomst van het handhavingsdenken in het privaatrecht is veroorzaakt door een handhavingstekort in het publiekrecht. Er zijn binnen het privaatrecht veel mooie initiatieven ontwikkeld om iets aan dit tekort te doen, bijvoorbeeld op het terrein van het consumentenrecht. Ik ben dan ook niet tegen handhaving via het privaatrecht. Ik denk evenwel dat de afgelopen jaren teveel de nádruk is komen te liggen op handhaving. Ik heb dat hierboven oneerbiedig de handhavingsmanie genoemd. Er lijkt uit het oog te zijn verloren dat handhaving geen doel op zichzelf is, maar een middel. Het lijkt me goed als er (meer) wordt nagedacht over de grenzen van wat mogelijk is of zou moeten zijn met privaatrechtelijke handhaving. Met dit essay heb ik daartoe een aanzet willen geven. Dat uit het vorenstaande volgt dat er een handhavingstekort blijft als het aankomt op het algemeen belang is naar mijn idee geen probleem voor het privaatrecht, maar voor het publiekrecht.