Anita van den Berg

1. Inleiding

Van overheidswege worden voor de uitoefening van tal van werkzaamheden integriteitseisen gesteld aan degene die de werkzaamheden verricht. In sommige gevallen moet hij zich onderwerpen aan een integriteitsonderzoek. Het verrichten van dergelijke onderzoeken wordt gerechtvaardigd met een beroep op de bescherming van publieke belangen. In dit essay staan drie integriteitsonderzoeken centraal: het onderzoek in het kader van een aanvraag om een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG), het onderzoek op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) en het veiligheidsonderzoek ten behoeve van vertrouwensfuncties.
Nagegaan wordt welke publieke belangen in het geding zijn en welke gevolgen deze belangenbehartiging heeft voor de individuele belangen van degene die aan het onderzoek onderworpen wordt. Zijn individuele belangen worden in dit essay benaderd vanuit de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en zijn verdedigingsrechten. De balans tussen de publieke belangenbehartiging en de bescherming van de individuele belangen blijkt voor deze drie instrumenten verschillend uit te vallen. Met het oog op die balans worden in dit essay verbeterpunten aangedragen.

2. Integriteitsbeoordelingen

2.1 Inleiding

De integriteitsonderzoeken hebben gemeenschappelijk dat zij berusten op de aanname dat antecedenten een indicatie kunnen geven van het risico dat de betrokkene zich in de toekomst in de uitoefening van het beroep of bij de beoogde activiteiten niet integer zal gedragen. Het integriteitsonderzoek wordt verricht door een bestuursorgaan. Dit orgaan maakt hierbij gebruik van gegevens die voor andere doeleinden zijn vergaard.

2.2 VOG-onderzoek
Het VOG-onderzoek dient een bijdrage te leveren aan criminaliteitspreventie, in de zin dat voorkomen moet worden dat de betrokkene delicten pleegt in het kader van zijn beroepsuitoefening. Tevens heeft de wetgever de bevordering van resocialisatie van veroordeelden beoogd. Dit laatste lijkt mij overigens niet een doel van het VOG-onderzoek op zich, maar een algemeen belang dat in de belangenafweging in het kader van de verlening van de VOG meegewogen moet worden.
De regeling omtrent de VOG is neergelegd in de Wet jusitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg). De minister van Veiligheid en Justitie is bevoegd het onderzoek te verrichten. De afgifte van een VOG is verplicht voor de uitoefening van uiteenlopende beroepen. Het kan bijvoorbeeld gaan om beroepen waarin gewerkt wordt met vertrouwelijke gegevens (zoals notarissen en advocaten), kwetsbare personen (zoals in de kinderopvang of gehandicaptenzorg) of geld (zoals bankmedewerkers).

2.3 Bibob-onderzoek
Op grond van de Wet Bibob kan de integriteit getoetst worden van een aanvrager of houder van een beschikking (bijvoorbeeld een exploitatievergunning voor een café of coffeeshop of een omgevingsvergunning voor bouwen) of de gegadigde voor een aanbesteding. Een Bibob-onderzoek wordt verricht door het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB), op verzoek van een bestuursorgaan. In het kader van het Bibob-onderzoek wordt nagegaan of er gevaar bestaat dat de betrokkene met de beschikking of overheidsopdracht crimineel geld zal besteden. Ook wordt een inschatting gemaakt van het gevaar dat de betrokkene met de beschikking of overheidsopdracht strafbare feiten zal plegen. Het onderzoek kan zich ook richten op de vraag of de betrokkene strafbare feiten heeft begaan ter verkrijging van de beschikking of overheidsopdracht.
Met dit instrumentarium wordt criminaliteitsbestrijding en de bescherming van de integriteit van de overheid beoogd. De gedachte is dat door drempels op te werpen voor criminelen minder gelegenheid is om criminaliteit te plegen en dat zodoende een bijdrage kan worden geleverd aan het voorkomen van criminaliteit. De integriteitsbescherming krijgt gestalte doordat het openbaar bestuur geen beschikkingen verleent en aanbestedingsopdrachten gunt aan criminelen of criminele organisaties.

2.4 Veiligheidsonderzoek
Op grond van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) mag iemand pas een vertrouwensfunctie bekleden als de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties hiertoe een verklaring heeft afgegeven. De minister mag hiertoe overgaan als de AIVD een veiligheidsonderzoek heeft verricht. Vertrouwensfuncties zijn functies waarin structureel met staatsgeheimen wordt gewerkt, waarbij de nationale veiligheid in het geding is (bijvoorbeeld kernenergieinstallaties of burgerluchthavens) of waarbij vitale belangen voor de instandhouding van het maatschappelijk leven aanwezig zijn (bijvoorbeeld in de energie-, water- en voedselvoorziening). Het algemeen belang dat beschermd moet worden met deze bevoegdheden is de bescherming van de veiligheid en andere gewichtige belangen van de Staat, zoals terrorismebestrijding en de bescherming van de integriteit van het openbaar bestuur.

2.5 Publieke belangen en rechtszekerheid
De reikwijdte van de in het geding zijnde publieke belangen is van belang voor de uitoefening van de wettelijke bevoegdheden. Het specialiteitsbeginsel vergt dat deze bevoegdheden slechts worden uitgeoefend ter behartiging van die publieke belangen, waardoor die publieke belangen een normerende functie hebben. Deze normerende functie draagt bij aan de rechtszekerheid voor de betrokkene, vooral indien het bestuursorgaan een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft bij gebruikmaking van die bevoegdheden. Aan die rechtszekerheid wordt afbreuk gedaan indien het betrokken publieke belang vaag is geformuleerd én het bestuursorgaan een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het toepassen van een wettelijke bevoegdheid ter behartiging van dat belang.
Die situatie doet zich voor bij de veiligheidsonderzoeken. De belangen die daarmee worden gediend, zijn betrekkelijk vaag geformuleerd (met name de ‘andere gewichtige belangen van de staat’). Dit, in combinatie met de zeer ruime bevoegdheid van de minister om een verklaring te weigeren, namelijk ‘indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven’, maakt dat de betrokkene niet goed kan inschatten welke consequenties een veiligheidsonderzoek voor hem kan hebben.
Die rechtsonzekerheid moet voldoende worden gecompenseerd door waarborgen voor de individuele betrokkene. De onderstaande bespreking dient dan ook mede in dit licht te worden bezien.

3. Brongebruik

In de drie onderzoeken kan gebruik gemaakt worden van justitiële en strafvorderlijke gegevens. Dit zijn volgens de Wjsg gegevens over (rechts)personen inzake de toepassing van het strafrecht of de strafvordering, zoals beslissingen die door het OM of de rechter zijn genomen. Hieronder vallen niet alleen veroordelingen, maar ook verdenkingen, feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan een dagvaarding, transacties, een kennisgeving van niet verdere vervolging en sepots kunnen meegewogen worden. De waarde die aan de onderscheidenlijke gegevens gehecht mag worden, verschilt per onderzoek.
Als de strafbare feiten zijn afgedaan met een onherroepelijke vrijspraak, kan de informatie die daaraan ten grondslag ligt niet worden gebruikt in de beoordeling van de aanvraag van een VOG (artikel 35 lid 3 Wjsg). In de Wet Bibob en de Wvo is een dergelijke eis niet geformuleerd, maar jurisprudentie van het EHRM laat zien dat het uiten van twijfel over iemands onschuld in een bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot feiten waarvan diegene onherroepelijk is vrijgesproken, in strijd is met de onschuldspresumptie. Dat laat overigens onverlet dat een overweging van de strafrechter in een zaak die resulteert in vrijspraak, maar op welke overweging de vrijspraak niet berust, wél een rol kunnen spelen in bestuursrechtelijke besluitvorming.
Het gewicht dat kan worden toegekend aan ‘zachte informatie’, waarvan de betrouwbaarheid niet of in mindere mate is vast te stellen, verschilt per type onderzoek. In het VOG-onderzoek mogen politiegegevens, die zachte informatie kunnen bevatten, alleen worden gebruikt ter staving van de conclusie die reeds op basis van harde informatie is getrokken. In Bibob-procedures kan een zwaarder gewicht worden toegekend aan zachte informatie. Hieraan kan dragende betekenis worden toegekend, mits de informatie ondersteund wordt door aanvullende informatie die in dezelfde richting wijst. Als de betrouwbaarheid niet controleerbaar is, kan aan dergelijke gegevens minder betekenis worden toegekend. Zij kunnen slechts van dragende betekenis zijn, indien steunbewijs aanwezig is, bestaande uit andere, soortgelijke informatie, die overtuigend en duidelijk is en direct is terug te voeren op betrokkene. De besluitvorming op basis van een veiligheidsonderzoek kan nog verder gaan, die kan ook op uitsluitend zachte informatie gebaseerd worden.
Naast de verschillen in de weging en de interpretatie van de beschikbare informatie, verschillen de onderzoeken in het aantal bronnen dat gebruikt kan worden. De Wet Bibob en de Wvo gaan op dit punt aanzienlijk verder dan de Wjsg. In artikel 27 Wet Bibob worden de bestuursorganen opgesomd die verplicht zijn gegevens te verstrekken ten behoeve van het onderzoek van het LBB. De gegevens zijn onder meer afkomstig van de Belastingsdienst, de FIOD-ECD, de IND en het UWV. Het bereik van een veiligheidsonderzoek is ongewisser. Op grond van de Wvo kunnen de gegevens zien op, kort gezegd, de betrokkenheid bij activiteiten die de nationale veiligheid kunnen schaden, lidmaatschappen van of steunverleningen aan organisaties die gevaar kunnen opleveren voor de democratische rechtsorde, of op overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden die de twijfel oproepen of de betrokkene de functie onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
Voorts verschilllen de onderzoeken in personele reikwijdte. In het VOG-onderzoek wordt alleen de aanvrager van de VOG zelf gescreend. In het Bibob-onderzoek en het veiligheidsonderzoek kunnen echter ook (zakelijke) relaties of familieleden betrokken worden.

Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de VOG-bevoegdheden het minst verstrekkend zijn: vergeleken met het Bibob-onderzoek en het veiligheidsonderzoek worden minder bronnen geraadpleegd en wordt in mindere mate gebruik gemaakt van zachte informatie, terwijl anders dan bij het Bibob-onderzoek en het veiligheidsonderzoek geen derden worden gescreend. Het veiligheidsonderzoek is in deze opzichten het meest vergaand.

4. Verbeterpunten

4.1 Persoonlijke levenssfeer
De instelling van integriteitsonderzoek gaat naar zijn aard gepaard met een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Eén van de eisen die het EVRM stelt aan een gelegitimeerde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is dat de maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit impliceert een evenredigheidstoets, waarin het publieke belang dat gediend wordt met de maatregel moet worden afgewogen tegen de belangen van degene die hierdoor getroffen wordt.
Een kwetsbaar aspect kan zijn dat de gegevens die gebruikt worden in het integriteitsonderzoek vaak vergaard zijn door een ander orgaan, met een ander doel en in een andere context. In de zaak M.S. tegen Zweden liet het EHRM deze omstandigheid een rol spelen. Dit is begrijpelijk omdat hieraan het risico kleeft dat de gegevens uit hun context worden gehaald. Terecht wijst De Moor-Van Vugt op het gevaar dat een vertekend en onjuist beeld ontstaat, doordat gegevens bij hergebruik in een andere context worden geplaatst en worden gecombineerd met weer andere gegevens. Ook wordt hiermee het risico vergroot dat onnauwkeurigheden ontstaan. Daarnaast kan een rol spelen dat sommige gegevens zonder de toestemming van de betrokkene, en mogelijk tegen zijn wil, zijn vergaard. Uit de Leander-zaak blijkt dat het EHRM dit aspect kan laten meewegen in de beoordeling van de evenredigheidstoets.
De persoonlijke levenssfeer wordt ook geraakt als de goede naam van de betrokkene in het gedrang komt door het onderzoek en de besluitvorming die op basis daarvan plaatsvindt. Dat is goed denkbaar als het onderzoek tot gevolg heeft dat hij niet het werk van zijn keuze kan verrichten of de activiteiten van zijn keuze kan ondernemen. In de jurisprudentie over de integriteitsonderzoeken is dit aspect nog niet veel aan de orde geweest. Op dit punt kan een parallel getrokken worden met de jurisprudentie van het EHRM waarin geoordeeld is dat bestuursrechtelijke ontslagbesluiten onder omstandigheden inbreuk kunnen maken op artikel 8 EVRM. Hiervan kan sprake zijn als het ontslag is gebaseerd op feiten waarvoor de betrokkene nooit is veroordeeld. In de besluitvorming naar aanleiding van deze onderzoeken is dit mogelijk, bijvoorbeeld door gebruik te maken van gegevens die ten grondslag liggen aan een transactie, eventueel gecombineerd met andere informatie. Indien de morele integriteit van de persoon daarmee in twijfel wordt getrokken, kan dat strijd met de EVRM-bepaling opleveren.
Vanwege deze gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer is het van groot belang dat bestuursorganen zeer zorgvuldig omgaan met de informatie uit de integriteitsonderzoeken. In dit licht verdient het aanbeveling om zeer terughoudend te zijn in het benaderen van de media, zeker zolang nog geen sprake is van een definitief besluit en de betrokkene nog zijn zienswijze naar voren kan brengen. Met name in Bibob-procedures, waarin de media vaak gebruikt worden ter vergroting van de zichtbaarheid van de politieke daadkracht, zijn op dit vlak verbeteringen mogelijk.
Ik noemde al de positie van derden. In Bibob-onderzoeken en veiligheidsonderzoeken kunnen ook zij in de screening betrokken worden. Ook hun persoonlijke levenssfeer is dan in het geding. Het instellen van het integriteitsonderzoek is niet van hun toestemming afhankelijk gesteld. In de zaak Z. tegen Finland, waarin het ging om vertrouwelijke medische gegevens die zonder toestemming van de betrokkene in de strafprocedure tegen haar man werden gebruikt, achtte het EHRM een schending van artikel 8 EVRM, mede op grond van deze omstandigheid, aanwezig. Het introduceren van toestemming van de desbetreffende derden voor het verrichten van deze onderzoeken is geen realistische optie. De kans is groot dat deze geweigerd wordt, de derde heeft er geen persoonlijk belang bij dat zijn doopceel gelicht wordt, het is immers niet zijn vergunning of baan die op het spel staat. Een wenselijke verbetering van de positie van derden zou mijns inziens wel bereikt kunnen worden als zij, voorafgaand aan het onderzoek, op de hoogte gesteld worden van het feit dat zij betrokken worden in een integriteitsonderzoek.

4.2 Verdedigingsrechten
Vanwege de ingrijpendheid van de onderzoeken is van groot belang dat de betrokkene zich adequaat kan verdedigen in procedures naar aanleiding van de besluiten die op basis het onderzoek genomen zijn. Het verdedigingsrecht dat in artikel 6 lid 1 EVRM is vervat, bestaat onder meer uit het recht op processuele gelijkwaardigheid van partijen en het recht op een procedure op tegenspraak. Beide rechten verschaffen de partijen het recht op inzage in de stukken die onderdeel uitmaken van het procesdossier.
Zoals gezegd, worden de gegevens waarop de integriteitsonderzoeken zijn gebaseerd als zodanig niet aan de betrokkene verstrekt. De betrokkene krijgt slechts inzage in het advies dat aan de besluitvorming ten grondslag wordt gelegd. De onderliggende gegevens maken dan ook geen deel uit van het procesdossier, maar het dossier is hierop wel gebaseerd. Dit beperkt de verdedigingsmogelijkheden van de betrokkene. Als hij wordt geconfronteerd met een voor hem belastend besluit op basis van een integriteitsonderzoek, kan hij niet controleren of de brongegevens adequaat in het advies verwerkt zijn. Hij zal erop moeten vertrouwen dat er geen voor hem ontlastende informatie is achter gehouden en dat de gebruikte brongegevens op de juiste wijze in het onderzoek zijn weergegeven. Mijns inziens kan een betrokkene zich dan ook pas adequaat verdedigen als het besluit inzichtelijk maakt welke broninformatie is geraadpleegd en op welke broninformatie het besluit is gebaseerd.
Bij VOG- en Bibob-besluiten worden in de praktijk voor zover relevant passages uit het onderzoeksverslag overgenomen. Gelet op de beperkte omvang van het brongebruik in kader van een VOG-onderzoek ben ik van mening dat hier voldoende gewaarborgd is dat de betrokkene inzicht heeft in de broninformatie die gebruikt wordt. Ten aanzien van de Wet Bibob ligt dit anders. Het Bibob-besluit geeft inzicht in het LBB-advies dat daaraan ten grondslag ligt. Voorts vereist de wet dat alle informatie uit het LBB-advies aan de betrokkene kenbaar gemaakt moet kunnen worden. Informatie waarvan de bekendmaking aan de betrokkene een strafrechtelijke procedure in de wielen zou kunnen rijden, wordt, op instigatie van de officier van justitie, niet in het advies opgenomen. Bezwaarlijk is naar mijn mening echter dat de betrokkene slechts een inzagerecht heeft en geen afschrift van het advies krijgt. Slechts tijdens de inzage kan de betrokkene controleren op welke adviesinformatie het besluit is gebaseerd en, belangrijker nog, of relevante (ontlastende) informatie in de motivering van het besluit ontbreekt. Bestuursorganen blijken in de praktijk verschillend om te gaan met het inzagerecht. Zo zijn er bestuursorganen die het niet toestaan dat tijdens de inzage aantekeningen worden gemaakt. Pen, papier en telefoon moeten worden ingeleverd alvorens het Bibob-advies mag worden ingezien. Vanwege de verdedigingsrechten van de betrokkene ben ik van mening dat hiermee een te beperkte invulling aan het inzagerecht wordt gegeven. Het valt dan ook toe te juichen dat de positie van de betrokkene op grond van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob wordt verbeterd. Als deze wetswijziging in werking treedt, krijgt hij een afschrift van het Bibob-advies.
De verdedigingspositie van degene naar wie een veiligheidsonderzoek is verricht, is aanzienlijk zwakker. Vanwege de gevoeligheid van de broninformatie kan deze niet altijd naar buiten worden gebracht. Door de Afdeling is deze beperking gerechtvaardigd geacht vanwege het belang van de staatsveiligheid. Wel stelt de Afdeling hieraan als voorwaarde dat de rechter – en dus niet het bestuursorgaan dat het besluit neemt – moet beoordelen of die beperking noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Met de annotatoren Barkhuysen en Van Emmerik deel ik het standpunt dat de Afdeling in de bescherming van de verdedigingsrechten van de betrokkene niet ver genoeg gaat.
De Afdeling verwijst in haar overwegingen naar de zaak A. tegen het Verenigd Koninkrijk. De klagers uit die zaak waren personen die voor onbepaalde tijd gedetineerd werden op grond van de verdenking van betrokkenheid bij terrorisme. Voor de beslissing tot inbewaringstelling werd gebruik gemaakt van geheim bewijs. Het EHRM achtte het gebruik van geheim bewijs legitiem vanwege het belang van de staatsveiligheid die in het geding was. Het gebruik van geheim bewijs wordt door het EHRM pas toelaatbaar geacht als het besluit dat daarop gebaseerd is voldoende specifiek is. Met het oog op de strekking van het verdedigingsrecht is dit een begrijpelijke voorwaarde. Ik betwijfel of de besluitvorming op grond van een veiligheidsonderzoek aan deze eis voldoet.
Voorts speelde voor het oordeel van het EHRM een rol dat voor deze procedures de figuur van de special advocate was geïntroduceerd. Hij ziet al het bewijs maar nadat hij het bewijs heeft gezien mag hij geen contact meer hebben met degene die hij vertegenwoordigt of zijn raadslieden. De beoordeling van de vraag of het bewijs geheim moet blijven ligt dan ook niet alleen in de handen van de rechter en het bestuursorgaan. Tijdens de besloten zitting is de special advocate degene die het verweer namens de beschuldigde voert. In Nederland bestaat een dergelijk figuur niet. De introductie daarvan zou een welkome verbetering opleveren voor de verdedigingsrechten van de betrokkene die geconfronteerd wordt met een voor hem belastend besluit op basis van een veiligheidsonderzoek.

5. Conclusie

De bescherming van de in het geding zijnde publieke belangen kan verstrekkende gevolgen hebben voor de individuele belangen van degene naar wie integriteitsonderzoek wordt verricht. Naarmate de publieke belangen en de wettelijke bevoegdheden vager zijn geformuleerd, verkeert hij in een grotere mate van rechtsonzekerheid. Deze situatie doet zich vooral voor bij het veiligheidsonderzoek. Van belang is dat de rechtsonzekerheid die hiermee wordt gecreëerd in voldoende mate wordt gecompenseerd door de waarborgen die de wettelijke regeling voor de betrokkene biedt.
In dat verband valt op dat ook overigens de regeling van de veiligheidsonderzoeken het meest verstrekkend is. Die verstrekkendheid wordt veroorzaakt door de hoeveelheid bronnen die gebruikt kunnen worden, de mate van betrouwbaarheid van de gebruikte informatie en de personele reikwijdte van het onderzoek. Ook de mogelijkheden van de betrokkene om zich tegen de bevindingen uit het integriteitsonderzoeken te verweren zijn gebrekkig, hetgeen zorgelijk is, mede gelet op de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer.

Met het oog op de balans tussen de bescherming van publieke en individuele belangen heb ik in dit essay een aantal suggesties voor verbeteringen gegeven. Om de schadelijke gevolgen voor de goede naam van de betrokkene zo gering mogelijk te houden, zouden bestuursorganen terughoudend met media-aandacht moeten omgaan. Ook de positie van derden met betrekking tot het Bibob-onderzoek en het veiligheidsonderzoek valt te verbeteren. Mijns inziens zouden zij op de hoogte moeten worden gesteld van het feit dat zij in het onderzoek worden betrokken. Verder valt het verstrekken van een afschrift van het integriteitsonderzoek, zoals geregeld in de voorgestelde Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob, toe te juichen. Voor veiligheidsonderzoeken zal dit doorgaans niet mogelijk zijn, vanwege de gevoeligheid van de informatie kan niet te veel informatie worden prijsgegeven. Hoewel de jurisprudentie van het EHRM mogelijkheden biedt om de onderzoeksinformatie geheim te houden, valt te betwijfelen of de besluitvorming op grond van de Wvo de toets van het EHRM zal doorstaan. Vooral het gebrek aan specifieke informatie daarin en het ontbreken van een functionaris die in het belang van de betrokkene optreedt en de geheime informatie wél mag inzien, kan problematisch zijn.