OP JACHT NAAR DE OPPERSTE GERECHTIGHEID[1]  [PDF]

Een civielrechtelijk pleidooi voor constitutionele toetsing

Mw. J.M. Emaus LL.M.*

1. Inleiding 

Het privaatrecht neigt naar zijn aard tot een discussie over de verhouding tussen wetgever en rechter. De relatie tussen wetgever en rechter is in het privaatrecht nu eenmaal bijzonder gezien het feit dat het karakter van het privaatrecht zich vandaag de dag laat kenschetsen als open. De wet is niet de enige rechtsbron waarop partijen zich kunnen verlaten en open normen in het privaatrecht bieden de rechter bij uitstek gelegenheid rechtersrecht te ontwikkelen. De uit Lindenbaum/Cohen voortgesproten categorie onrechtmatige daden is daarvan een goed en bekend voorbeeld.[2] Met het op tafel leggen van het wetsvoorstel-Halsema is er aanleiding aan die discussie een nieuwe dimensie toe te voegen, namelijk die van de constitutionele toetsing.[3]

Met het eventueel straks in werking treden van het door Halsema geïnitieerde ‘Wetsvoorstel Constitutionele toetsing door de rechter’ (verder: voorstel-Halsema) ontstaat in het privaatrecht in zoverre een nieuwe situatie dat het de burgerlijke rechter zal worden toegestaan te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van formele wetgeving. De bevoegdheid van de rechter tot rechtsvorming wordt verruimd en privaatrechtelijke regelgeving wordt dwingend buiten toepassing gelaten als die in strijd blijkt met grondrechtelijke normen; de Grondwet staat immers qua rang en stand boven andere formele wetgeving. Die verandering moet echter meteen weer worden gerelativeerd door op te merken dat het de civiele rechter al sinds jaar en dag is toegestaan (formele) wetgeving aan het EVRM te toetsen. En nu het EVRM ook de bescherming van fundamentele belangen voorstaat, zal de toetsing aan de Grondwet minder nieuws onder de zon brengen dan een dergelijke stap op het eerste gezicht doet voorkomen. Daarenboven is het de rechter reeds toegestaan (formele) wetgeving buiten toepassing te laten als die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, welke norm wordt gekleurd door, onder andere, grondrechten.[4]

De gevolgen van de introductie van het voorstel-Halsema zijn voor het privaatrecht nog geen voorwerp van debat. Toch zou het debat er moeten zijn, want het voorstel is van invloed op de verhouding tussen wetgever en rechter in het privaatrecht. Ik zal dat laten zien door in te gaan op de vragen zoals die mij door het organisatie comité van de Jonge NJV zijn voorgelegd, namelijk: Moeten we deze kant op? En waarom dan wel of niet? Wat kan of moet anders? Is er enige noodzaak tot constitutionele toetsing naast het EVRM?[5] Om te komen tot een antwoord op deze vragen, wordt aandacht besteed aan twee privaatrechtelijke thema’s waarop het voorstel ingrijpt, te weten het thans in het privaatrecht vigerende normenstelsel (§ 2) en de taakopvatting van de civiele rechter (§ 3).[6] Naar aanleiding van analyse van beide thema’s worden suggesties gedaan voor aanpassing van het voorstel naar aanleiding van parallel lopende ontwikkelingen.[7] Ten slotte bepleit ik dat het voorstel wordt ingevoerd, welke conclusie vergezeld gaat van een enkele kanttekening (§ 4).

2. Het voorstel-Halsema & het privaatrechtelijk normenstelsel

2.1. Het voorstel-Halsema

Halsema voorziet met haar voorstel in de rechterlijke bevoegdheid om te treden in de grondwettigheid van formele wetten. Het voorstel-Halsema schept een toetsingskader uit een aantal gecodificeerde grondrechten, namelijk die rechten die burgers een onvervreemdbaar subjectief recht verlenen.[8] Zij grijpt daarmee in op het privaatrechtelijke normenstelsel door de formele wetgeving (een deel van) haar status te ontnemen. Met het inwerkingtreden van het voorstel-Halsema is immers niet langer zeker dat formele, privaatrechtelijke wetgeving in die gevallen waar het op ziet, wordt toegepast.

Het doel dat Halsema daarmee voorstaat, is het bevorderen van de rechtvaardigheid in het individuele geval. In de bewoordingen van Halsema wordt onze samenleving immers ‘pluriformer van bevolkingssamenstelling, culturen en opvattingen.’[9] Daarbij wordt, zo voorspelt zij, ‘het risico groter dat het collectieve belang dat de wetgever vertegenwoordigt in het individuele geval een tegengesteld, onrechtvaardig effect heeft.’[10]

Met het door Halsema aangereikte argument van de individuele rechtvaardigheid, is echter niet gezegd dat het voorstel ook het privaatrecht in meer algemene zin rechtvaardiger maakt. Het wetsvoorstel is alleen dan wenselijk vanuit privaatrechtelijk oogpunt, als het de rechtvaardigheid in brede zin bevordert, door toe te staan in gevallen waarin toepassing van formele wetgeving in een individueel geval onrechtvaardig zou uitpakken grondrechten als leidraad te nemen voor het bereiken van een meer rechtvaardige oplossing. Voordat deze toets kan worden aangelegd, dient eerst te worden bezien wanneer er naar mijn mening sprake zou kunnen zijn van een ‘vermeerdering’ van rechtvaardigheid.

2.2 Rechtvaardigheid in het privaatrecht

De rechtvaardigheid van een rechtssysteem is theoretisch te meten door een vergelijk te trekken tussen ‘het positieve recht’ en ‘hetgeen op een zeker moment op een zekere plaats als rechtvaardig wordt beschouwd’; het recht is te beschouwen als een hypothese van rechtvaardigheid.[11] Een belangrijk uitgangspunt bij bezinning op de rechtvaardigheid van een rechtssysteem, is dat rechtvaardigheid naar tijd en plaats verschilt en er geen tijdloos, universeel rechtvaardigheidsbegrip is te ontdekken.[12] Naar mate vaker is geconcludeerd dat van rechtvaardigheid bij toepassing van een zekere regel geen sprake is, komt men echter wel dichter bij de afwijzing van die betreffende regel; uiteindelijk kan het tot een verwerping van de hypothese komen, als de regel noodzakelijkerwijs moet plaatsmaken voor een hypothese (een nieuwe regel) die ‘een surplus aan informatieve inhoud heeft’ boven de oude hypothese.[13] Daarvan is kort gezegd sprake als de regel meer casusposities op een bevredigende wijze oplost dan de oude regel.[14] Onder bevredigend moet worden verstaan rechtvaardig.

Ik meen dat rechtvaardiger gelijk is aan vooruitgang, meer in het bijzonder vooruitgang die verbetering inhoudt.[15] Verbetering als vooruitgang wordt door Grosheide wel onderscheiden van verandering als vooruitgang. Het eerste element ziet op normatieve vooruitgang, terwijl het tweede element feitelijke vooruitgang inhoudt.[16] Om normatieve vooruitgang te meten, moet een vergelijk worden getrokken tussen de huidige situatie, inclusief een grondwettelijk toetsingsverbod en de door Halsema voorgestane situatie waarin grondwettelijke toetsing mogelijk is. Het voor de jurist aanwezige middel om al dan niet tot verbetering te kunnen concluderen, is door het op tafel zien te krijgen van de argumenten voor en tegen dit voorstel.[17] De conclusie die op basis van die argumenten volgt, moet een meerderheid kunnen overtuigen. Van meer rechtvaardigheid in het burgerlijk recht is alleen sprake ‘wanneer dat burgerlijk recht beter is gaan beantwoorden aan de binnen een gegeven actuele culturele context bestaande opvatting over rechtvaardigheid.’[18] Achtereenvolgens worden daarom de argumenten vóór en tégen toetsing uiteengezet.

2.3. Argumenten vóór

Een belangrijk eerste argument vóór grondwettelijke toetsing is dat met grondwettelijke toetsing wordt voorkomen dat aan de meest fundamentele belangen van burgers wordt voorbijgegaan. Fundamentele belangen van burgers worden, anders gezegd, gerespecteerd en gehandhaafd; óók (of: juist) als zij tot een politieke minderheidsgroepering behoren.[19]

Verder pleit vóór toetsing dat formele privaatrechtelijke regelgeving niet oneigenlijk wordt toegepast, in die zin dat regelgeving ongewoon wordt uitgelegd om de gewenste uitkomst te bewerkstelligen. Zoals Halsema betoogt, is het voor de wetgever onmogelijk voor de toekomst te voorzien in regelgeving die bij toepassing altijd rechtvaardig uitpakt. Constituties zijn een geëigend middel om te voorzien in een oplossing in gevallen waarin toepassing van regelgeving echt wringt, immers: ‘zij bevatten steeds de normatieve uitgangspunten voor de beoordeling van het maatschappelijk verkeer.’[20]

Een ander argument betreft het bevorderen van de eenheid van het recht. Grondwettelijke toetsing maakt het mogelijk formele wetgeving die in strijd is met de Grondwet buiten toepassing te laten en dus de eenheid terug te brengen. Het recht vormt een systeem waarin besloten is dat lagere regelgeving in overeenstemming moet zijn met hogere.[21]

Een laatste argument komt voort uit de idee van rechtszekerheid en houdt in dat een ieder er op moet kunnen rekenen dat de hoogst geldende principes in de maatschappij – de grondrechten – onaantastbaar zijn. Dat wil zeggen dat ze zonder meer altijd door alle overheidsorganen worden gerespecteerd en er derhalve nimmer wetgeving zal kunnen gelden die in strijd is met deze fundamentele rechten.[22]

2.4. Argumenten tégen

Een eerste argument tégen grondwettelijke toetsing vanuit het gekozen perspectief komt echter ook voort uit het juist genoemde rechtszekerheidsprincipe en houdt in dat de grondwettelijke toetsing ook rechtsónzekerheid met zich brengt en wel in tweeërlei vorm. Als de rechter de bevoegdheid wordt gegeven formele wetgeving buiten toepassing te laten als de toepassing daarvan in het individuele geval in strijd zou zijn met een grondrecht, is het niet langer met zekerheid te zeggen dat formele wetgeving steeds wordt toegepast in situaties die de wet beoogt te regelen. Als de toetsing door de rechter leidt tot de conclusie dat inderdaad bij toepassing van de formele wetgeving in het voorliggende individuele geval sprake is van strijdigheid met een grondrecht en de wettelijke regel dus buiten toepassing moet blijven, is voorts niet op voorhand te voorspellen tot welke oplossing de rechter zal komen voor de zo gecreëerde leemte. De rechter dient immers aan de hand van de zeer vaag geformuleerde grondrechten te bezien welke oplossing dan passend is. Rechtszekerheid verlangt toepassing van positief recht, niet het buiten werking verklaren daarvan.[23] 

Een tweede argument tegen toetsing ziet op de wenselijkheid van het toetsingskader zoals dat in het voorstel-Halsema besloten ligt, het toetsingskader dat is gevormd uit de rechten, zo merkte ik eerder al op, die de burger een onvervreemdbaar subjectief recht verlenen.[24] Er kan worden betoogd dat toetsing langs de door Halsema voorgestane lijnen inconsequent is, omdat het door Halsema gevormde toetsingskader, in elk geval voor het privaatrecht, niet alle fundamentele rechten inhoudt.

 Adam komt op een slechte dag vast te zitten tussen twee tramdeuren, weet zich niet op tijd los te wrikken en raakt ernstig gewond. Hij wordt door de door hem aansprakelijkgestelde vervoerder geconfronteerd met de wettelijke limiet zoals die in het schadevergoedingsrecht voor het personenvervoer is vastgesteld. Adam meent dat toepassing van die limiet in strijd is met zijn recht op lichamelijke integriteit en vraagt de rechter te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van de wettelijke regeling.

Eva raapt de dag dat Jan het ongeluk overkomt een Postbus-51-brief van de deurmat op en leest daarin voorlichting door de overheid die zegt dat per 1 januari 2012 door de overheid bij wet wordt voorgeschreven bij welke verzekeraar zij haar WAM-verzekering moet afsluiten. Als Eva enige maanden later door de verzekeraar wordt aangesproken wegens wanprestatie vindt Eva het mooi geweest. Ze is sinds jaar en dag klant bij een en dezelfde WAM-verzekeraar en zou de wet die dwingend een andere voorschrijft graag ter beoordeling aan de rechter voorleggen, te meer nu zijn meent dat die wet inbreuk maakt op een van haar meest fundamentele rechten, namelijk om zelf te kiezen met wie een contract wordt gesloten.

Wat mij betreft is het niet uit te leggen dat Adam die zich in zijn recht op lichamelijke integriteit ziet aangetast de toepassing van formele wetgeving wél ter discussie kan stellen, terwijl Eva die zich in haar recht op contracteervrijheid ziet aangetast, dat niet kan.

Een volgend argument tegen toetsing is dat het in het privaatrecht reeds is toegestaan te treden in de beoordeling van strijdigheid met het EVRM. De mogelijkheid van toetsing aan het EVRM maakt constitutionele toetsing overbodig.

2.5. Tussenconclusie

Ik zou, gezien het hiervoor overwogene, willen betogen dat grondwettelijke toetsing vanuit civielrechtelijk perspectief wenselijk is. Een afweging van de juist opgesomde argumenten leidt mij tot de conclusie dat het voorstel het privaatrecht in brede zin meer rechtvaardigheid brengt. Het staat voor mij buiten kijf dat fundamentele rechten verregaande bescherming verdienen. Tegen die achtergrond moet ten minste de mogelijkheid bestaan formele wetgeving buiten toepassing te laten als toepassing daarvan ertoe leidt dat betrokkenen in de kern van hun grondrechten worden geraakt. Dit vind ik zelfs in de wetenschap dat aan het belangrijkste argument tegen toetsing, het rechtszekerheidsargument, door modificatie van het voorstel ook niet kan worden tegemoet gekomen.[25] Rechtsonzekerheid ligt in de aard van de toetsing besloten, er kan slechts naar worden gestreefd de grondwettelijke normen zo veel mogelijk te verduidelijken om daarmee helder te krijgen wat juist deze oppernormen inhouden.[26]

Het tegenargument van het inconsistente kader dient mijns inziens te worden weggenomen door wijziging van het toetsingskader. Consistentie in toetsing wil zeggen toetsing aan alle fundamentele belangen zoals zich die in het privaatrecht manifesteren. Het is daarom zaak een eerste aanzet te geven om te komen tot een ander privaatrechtelijk toetsingskader.

Wat betreft het laatste tegenargument meent Halsema dat ook toetsing aan de Grondwet mogelijk moet zijn, nu zij voorstaat daarmee een verdergaande bescherming te bieden. Dit argument ziet mijns inziens voorbij aan het feit dat verdergaande bescherming dan die welke door het EHRM wordt geboden, onmogelijk is. Grondwettelijke toetsing is mijns inziens  wél waardevol voor zover de bescherming een andere is dan onder het EVRM, bescherming die uitdrukking geeft aan fundamentele waarden van privaatrechtelijke aard.[27]  

2.6. Aanbeveling: een privaatrechtelijk toetsingskader

Als uitgangspunt bij de zoektocht naar een privaatrechtelijk toetsingskader, heeft te gelden dat fundamentele rechten niet slechts deel uitmaken van het publiekrecht of het privaatrecht, maar tezamen ook van het algemeen geldende recht.[28] Als wordt besloten dat fundamentele rechten een rol krijgen in het privaatrecht – en daarover kan men vanzelfsprekend van mening verschillen – dan moeten uit het gemene recht die fundamentele rechten worden betrokken die naar hun aard een rol toekomen in het privaatrecht. De toetsing van publiekrechtelijke formele wetgeving is immers een heel andere dan de privaatrechtelijke toetsing. Fundamentele privaatrechtelijke waarden, die hun bescherming vinden in de grondrechten, zijn ook niet onbestaand enkel omdat zij niet als zodanig zijn gecodificeerd.[29] Zoals het BVerfG al in 1958 overwoog, liggen zij ten grondslag aan ons gehele rechtssysteem: ‘Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat; in den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes verkörpert sich aber auch eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt.’[30] Zulks indachtig zal ik hier een voorzet geven ten aanzien van de vraag welke privaatrechtelijke fundamentele rechten mijns inziens zouden moeten worden betrokken in een grondwettelijk toetsingskader.

Als uitgangspunt bij de zoektocht naar een privaatrechtelijk toetsingskader heeft te gelden dat grondrechten bescherming bieden aan de meest fundamentele belangen. Veel van die fundamentele belangen spruiten op enigerlei wijze voort uit de menselijke waardigheid, zodat daar een eerste aanknopingspunt ligt.[31]

Tot de privaatrechtelijke waarden zou ik ten minste willen rekenen:[32] (I) lichamelijke integriteit,[33] (II) geestelijke integriteit,[34] (III) zelfbeschikking,[35] (IV) een goede gezondheid, en (V) onschadelijke voeding; (VI) bewegingsvrijheid, (VII) handelingsvrijheid,[36] (VIII) respect voor een persoonlijke levenssfeer of privéleven,[37] (IX) respect voor het familieleven,[38] (X) vrijheid van gedachten, van geweten, en godsdienst,[39] (XI) uitingsvrijheid,[40] (XII) informatievrijheid,[41] (XIII) particuliere eigendom,[42] (XIV) intellectuele eigendom,[43] (XV) contracteervrijheid,[44] (XVI) trouw aan het gegeven woord,[45] (XVII) ondernemingsvrijheid,[46] (XVIII) een vrije arbeidskeuze,[47] (XIX) een eerlijk proces.[48] Aan deze belangen en rechten hoort een algemeen recht op menselijke waardigheid vooraf te gaan die bovendien een open restcategorie kan zijn zodat er plaats is voor nieuw opgeworpen grondrechten.[49] De waarden zijn uit de te in het privaatrecht te onderscheiden rechtsgebieden gefilterd. Bovendien is bezien welke thans in de Grondwet vervatte rechten ook in het privaatrecht een rol zouden kunnen spelen. Uit de hier geschetste catalogus spreekt overigens het eerder genoemde belang van constitutionele toetsing naast toetsing aan het EVRM.[50] Zo houdt het EVRM bijvoorbeeld geen recht op contracteervrijheid in.

Ieder van deze beginselen verdient bescherming door het (meer uitgewerkt) tot uitdrukking te brengen in de Grondwet Zo kan het belang van een eerlijk proces worden uitgewerkt aan de hand van de bekende beginselen van procesrecht, waartoe onder andere behoren de beginselen van een beslissing binnen redelijke termijn en hoor en wederhoor.[51]

Mijns inziens moet worden voorkomen dat deze privaatrechtelijke grondrechten enkel worden afgeleid uit andere grondrechten. Zo zou het recht op lichamelijke integriteit kunnen worden afgeleid uit een recht op leven. De grondrechten moeten echter, om tegemoet te komen aan het toch al gevoelde bezwaar van rechtsonzekerheid bij het toestaan van toetsing, scherpe normen bieden.[52] Scherpe normen geven private partijen een duidelijker beeld van het toetsingskader bij grondwettelijke toetsing dan vage normen. Een duidelijk beeld is hier in het bijzonder van belang nu grondwettelijke toetsing tot het buiten toepassing laten van formele privaatrechtelijke wetgeving kan leiden.[53]

2.7. Aanbeveling: privaatrechtelijke hulpnormen

Als het toetsingskader is gevormd, rijst de vraag hoe de toetsing verder moet worden vormgegeven; het voorstel-Halsema voorziet daarin niet. Zij laat dat uitdrukkelijk aan de rechter over. Eerder werd al opgemerkt dat het vanuit oogpunt van rechtszekerheid geboden is te komen tot meer duidelijkheid ten aanzien van de toetsingsnormen.[54] In de vorige paragraaf hebben we bezien welke kernnormen tezamen het toetsingskader zouden moeten vormen. Omdat deze normen te onbepaald zijn om de toetsing geheel te kunnen vormgeven, zijn hulpnormen onontbeerlijk. Ik meen met Schutgens dat hulpnormen dienen als ‘instrument’ voor de rechter om de toetsing te kunnen verrichten.[55] Schutgens heeft eerder een aantal hulpnormen uiteengezet.[56] Voor het privaatrecht zouden, gezien de aard van de privaatrechtelijke rechtsverhouding, de volgende hulpnormen meer aangewezen zijn.

Eerst is er de aard van het in het geding zijnde grondrecht. De privaatrechtelijke grondrechten staan tot elkaar in een zekere rangorde. Het recht op lichamelijke integriteit acht ik heel hoog, terwijl bij voorbeeld een recht op eigendom lager staat in rangorde. Het in het privaatrecht geldende onderscheid tussen persoonlijkheidsrechten en vermogensrechten is hier bruikbaar.[57] 

De aard van de in het geding zijnde formele wetgeving is een andere hulpnorm. Privaatrechtelijke wetgeving wordt wel onderscheiden in aanvullende en dwingende wetgeving. Het eerste type wetgeving gaat een rol spelen als partijen niet zelf door afspraken in regels hebben voorzien. Van dwingende wetgeving kan daarentegen door partijen niet worden afgeweken. In Meijers’ Algemene Inleiding werd aan de aard van de wetgeving de consequentie verbonden van het al of niet toestaan van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Redelijkheid en billijkheid zouden in de weg kunnen staan aan toepassing van aanvullende regelgeving, maar niet aan toepassing van dwingende regelgeving.[58] Iets soortgelijks kan hier worden bepaald.

Een volgende hulpnorm is die van de aard van de inbreuk. Leidt de toepassing van de formele wet tot een incidentele schending? Tot een structurele schending? Is sprake van een aanzienlijke schending of van een te verwaarlozen schending?[59] Wordt de kern van het grondrecht geraakt?

De omvang van het geleden of te lijden nadeel bij al of niet toepassing van formele wetgeving is een vierde hulpnorm. Anders gezegd: het nadeel dat partijen lijden door het al of niet buiten toepassing laten van de formele wetgeving in het voorliggende geval speelt mee in de vraag naar de redelijkheid van het buiten toepassing laten van de formele wetgeving.

Een volgende hulpnorm betreft de aard van het rechtsgebied waarbinnen het geschil een plaats kent. Het privaatrecht behelst een groot aantal te onderscheiden deelgebieden met eigen uitgangspunten en merites. Denkbaar is dat in een professionele setting zoals die vaak wordt aangetroffen in situaties beheerst door het handelsrecht, een meer terughoudende toets is gewenst, terwijl in het familierecht formele wetgeving sneller wegens strijd met het recht op familieleven buiten toepassing dient te worden gelaten.

Hulpnorm zes sluit aan bij het idee dat de vorming van het burgerlijk recht naar zijn aard een zoektocht naar het juiste evenwicht is en betreft de hulpnorm van de privaatrechtelijke belangenafweging. Het burgerlijk recht ziet naar zijn aard op de regeling van gelijkwaardige rechtsverhoudingen. De privaatrechtelijke belangen die aan een regeling ten grondslag liggen zijn ook niet zelden fundamentele belangen. Als die belangenafweging waarvan de regel het resultaat is, een expliciete afweging is geweest waarin grondrechten een rol hebben gespeeld, is dat een aanwijzing voor een terughoudende benadering door de toetsingsrechter. In het bijzonder is dat het geval als de wet van recente datum is en de desbetreffende afweging nog recent heeft plaatsgehad.[60]

3. Het voorstel-Halsema en de taakopvatting van de civiele rechter

3.1. Het voorstel-Halsema

Naast het ingrijpen op het privaatrechtelijk normenstelsel, kent het voorstel-Halsema ook een nieuwe bevoegdheid aan de civiele rechter toe. Halsema stelt voor een gespreide toetsing mogelijk te maken, waarmee zij wil zeggen dat het de verschillende rechters afzonderlijk zal worden toegestaan te toetsen; de civiele, de bestuurs- en de strafrechter. Een andere keuze zou mogelijk zijn geweest, bijvoorbeeld het toekennen van de toetsingsbevoegdheid aan een nieuw op te richten constitutionele rechter die bij uitsluiting treedt in de beoordeling van de grondwettigheid. Ook was denkbaar de variant van uitsluitende toetsing door één van de bestaande hoogste rechters, bijvoorbeeld de Hoge Raad, de Centrale Raad voor Beroep of de Raad van State.

De taak van de civiele rechter verandert dan door het in werking treden van het voorstel-Halsema in die zin dat deze in gevallen waarin dat wordt voorgelegd moet oordelen over de grondwettigheid van privaatrechtelijke regelgeving. De rechtsvormende taak van de civiele rechter wordt daarmee uitgebreid. Ten onrechte wordt daarbij voorbij gegaan aan de huidige ontwikkelingen ten aanzien van de (veranderende) taakopvatting van de Hoge Raad. De nieuwe rechterlijke bevoegdheid zou mijns inziens anders moeten worden ingepast uitgaande van de nieuwe taakopvatting van de Hoge Raad.

3.2. Het voorstel in het licht van de nieuwe taakopvatting van de Hoge Raad[61]

Twee jaar na de presentatie van haar rapport door de Commissie normstellende rol Hoge Raad (verder: commissie-Hammerstein) over haar bevindingen uit een onderzoek naar manieren om de normstellende rol van de Hoge Raad te versterken, staat een hervorming van de taakopvatting van de Hoge Raad voor de deur.[62] Nieuwe regelingen moeten er voor zorg dragen dat de Hoge Raad zich in de nabije toekomst kan concentreren op die zaken die echt van belang zijn en wat mij betreft behoren daartoe óók de zaken waarin constitutionele toetsing speelt. Thans liggen voor advies bij de Raad van State twee wetsvoorstellen die zien op de introductie van de prejudiciële procedure respectievelijk de introductie van nieuwe eisen aan advocaten die optreden voor de Hoge Raad en de introductie van een niet-ontvankelijkheidverklaring van een cassatieberoep door de Hoge Raad.

Het eerste voorstel sluit aan bij het idee van de commissie om het voor de civiele rechtspraak mogelijk te maken om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.[63] De constitutionele toetsing zou ik in dit kader van de prejudiciële procedure willen plaatsen.[64] Civiele rechters die worden geconfronteerd met een toetsingsvraag moeten die rechtsvraag wat mij betreft verplicht voorleggen aan de Hoge Raad als zij er van overtuigd zijn dat sprake is van ongrondwettigheid van formele wetgeving.[65] Een negatief luidend oordeel van de lagere rechter leent zich voor heroverweging in hoger beroep.

3.3. Aanbeveling: geen gespreide, maar gematigd geconcentreerde toetsing

Met de nieuwe taakopvatting van de Hoge Raad in het achterhoofd zijn velerlei argumenten te bedenken die pleiten voor een dergelijke gematigd geconcentreerde toetsingsbevoegdheid, i.e. een bevoegdheid voor de thans functionerende civiele hoogste rechter.

Het eerste argument voor een gematigd geconcentreerde toetsing is het feit dat de grondwettelijke toetsing – binnen het privaatrecht – bij één instantie komt te berusten.[66] Er wordt zodoende eenheid in de toetsingsrechtspraak gegarandeerd.[67] Het is temeer vanuit het oogpunt van rechtseenheid dat de Hoge Raad de grondwettigheid van formele wetgeving beoordeelt, nu hij ook reeds de eenheid in het privaatrecht bewaakt. Een tweede argument is dat het wenselijk is dat over een dergelijke gewichtige vraag de Hoge Raad zich uitspreekt. Een vraag die zo ingrijpt in de rechtszekerheid en waar bovendien grondrechten in het geding zijn, moet worden beantwoord door de rechter met het hoogst mogelijke gezag.[68] Een volgend argument ligt hierin dat over een rechtsvraag inzake de grondwettigheid van formele wetgeving zonder omhaal zekerheid moet komen. Het is onwenselijk dat in dergelijke zaken te lang over wat rechtens is, wordt getwist. Een ander argument is dat de Hoge Raad het beste is toegerust om toetsingsvragen te beantwoorden. De aanwezigheid van de benodigde kennis is verzekerd. Zij hebben een wetenschappelijk bureau tot hun beschikking, en bovendien brengt concentratie ook ervaring met zich.

Argumenten tégen zijn er natuurlijk ook, maar overtuigen mijns inziens niet. Een eerste argument tegen de gematigd geconcentreerde toetsing is dat een procedure tijdelijk stil komt te liggen als de rechter de toetsingsvraag aan de Hoge Raad voorlegt. Echter, het belang van een gezaghebbende uitspraak over een dergelijke gewichtige vraag overstemt dit argument. Een ander tegenargument is dat verschillende hoogste rechters toetsingsvragen beantwoorden en daarmee absolute eenheid niet is gewaarborgd. Daar zou ik tegenin willen brengen dat voor de uitleg van begrippen die rechtsgebieden tegenwoordig al gemeenschappelijk hebben, de hoogste rechters bereid blijken zich rekenschap te geven van de opvattingen van andere hoogste rechters.

4. Conclusie

Rechtvaardigheid in het individuele geval is hetgeen Halsema met haar voorstel wil brengen. Halsema laat het daartoe aan de rechter om een formele wet buiten toepassing te verklaren als die in het individuele geval in strijd zou zijn met een grondrecht. Leijten heeft eerder met het oog op dergelijke rechterlijk handelen gesteld:

‘Als de rechtspraak, uitgaande van de algemene gerechtigheid van de regel, haar in uitzonderlijke gevallen aan de kant zet wegens een onredelijk geachte uitkomst bij wet-toepassing, streeft zij na wat ooit zou zijn aangemerkt als summum jus: de opperste gerechtigheid. Helaas is die altijd verbonden met: summa iniuria, het diepste onrecht. Voorzover die koppeling te begrijpen is, moet zij de paradox onder woorden brengen, dat waar in een verre van volmaakte wereld met onvolmaakte wetten, een kleine groep van mensen – de rechters – in hun oordeel het volmaakte nastreven, zij als Icarus, plat gezegd, neer zullen storten, op hun bek vallen. Rechtspraak hoort tot het mensenwerk. Gerechtigheid – de opperste – is niet van hier.’[69]

Gelukkig is dit duistere beeld niet waarmee Leijten besluit. Hij ziet ridders der gerechtigheid in een droompaleis; het blijft zijns inziens zaak voor de rechtspraak de gerechte beslissing zo veel mogelijk na te streven.[70] Ik meen, hierop voortbordurend, dat het voor de civiele rechter mogelijk moet worden formele wetgeving aan grondrechten te toetsen. Individuele rechtvaardigheid, het belangrijkste argument vóór toetsing, gaat voor rechtsonzekerheid, het belangrijkste tégenargument, nu die individuele rechtvaardigheid haar kern heeft in de toepassing van de meest fundamentele rechten. Een meer op het privaatrecht toegesneden toetsingskader zou daarbij echter wel wenselijk zijn,[71] hulpnormen zijn noodzakelijke instrumenten bij de toetsing en, zo heb ik verder betoogd, de toetsingsbevoegdheid zou in civiele zaken uitsluitend de Hoge Raad moeten toekomen.[72] De Hoge Raad is na het aannemen van zijn nieuwe taakopvatting in het bijzonder toegerust om deze vragen te beantwoorden. Hij kan door middel van een prejudiciële vraag al in eerste aanleg de toetsingsvraag beantwoorden. En de gewichtigheid van de vraag maakt dat een antwoord snel met het hoogst mogelijke gezag moeten worden gegeven.

De hulpnormen zouden, meen ik met Schutgens, in begeleidende stukken bij het voorstel tot uitdrukking kunnen worden gebracht, maar voor het aanpassen van het toetsingskader zou, dat besef ik, een nieuwe grondwetswijziging noodzakelijk zijn.[73] Een wetsvoorstel dat thans aan de Raad van State voorligt, ten slotte, introduceert mogelijk al in de nabije toekomst de prejudiciële procedure in het privaatrecht.


[1] Afgeleid van Leijten: J. Leijten, ‘Sluip- en dwaalwegen naar de gerechtigheid’, TPR 1989, p. 454.

* Mw. J.M. Emaus LL.M. is als promovenda verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht. Zij bedankt Ivo Giesen en Anne Keirse voor hun waardevolle commentaar bij een eerdere versie van het artikel.

[2] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161-163 (Lindenbaum/Cohen).

[3] Wetsvoorstel Constitutionele toetsing door de rechter, Eerste Lezing: Kamerstukken II 2001/02-2008/09, 28 331, nr. 1-21; Kamerstukken I 2004/05-2009/10, 28 331 nr. A-J. Tweede lezing: Kamerstukken II 2009/10, 32 334, nr 1-5. Huidige stand van zaken, laatst bezien op 12 november 2010: het voorstel is –in tweede lezing- in behandeling bij de Tweede Kamer.

[4] Asser/Hartkamp & Sieburgh  6-III* 2010, nr. 59.

[5] Voor zover ik daarbij spreek over toetsing wordt steeds – waar niet anders bepaald – toetsing volgens het voorstel-Halsema bedoeld.

[6] In dit essay ga ik voorbij aan de staatsrechtelijke aspecten van het voorstel-Halsema nu Sillen daarover uitgebreid verslag doet.

[7] Die suggesties komen deels voort uit rechtsvergelijkend onderzoek. Het voorstel-Halsema is naast de Duitse toetsingspraktijk gelegd.

[8] Kamerstukken II 2002/03, 28331, nr. 9, p. 18-19 (MvT).

[9] Kamerstukken II 2002/03, 28331, nr. 9, p. 2 (MvT).

[10] Kamerstukken II 2002/03, 28331, nr. 9, p. 2 (MvT).

[11] J.M. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1992, p. 32-45.

[12] P.G.J. van den Berg, De rechtvaardigheid van het privaatrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 2000, p. 671.

[13] Barendrecht 1992, p. 64.

[14] Barendrecht 1992, p. 64.

[15] F.W. Grosheide, Vooruitgang in het burgerlijk recht? (rede Utrecht), Den Haag: BJu 2006, p. 28.

[16] Grosheide 2006, p. 30-31.

[17] Zie: I. Giesen, Handle with care! (rede Utrecht), Den Haag: BJu 2005, p. 18; J.M. Smits, Omstreden rechtswetenschap: over aard, methode en organisatie van de jurdische discipline, Den Haag: BJu 2009, p. 93 e.v.

[18] Grosheide 2006, p. 29.

[19] R. de Lange, ‘Constitutionele toetsing van wetgeving in Nederland’, RegelMaat 2006/4-5, p. 144.

[20] J.H. Nieuwenhuis,  ‘De Constitutie van het burgerlijk recht’, RMThemis 2000/6, p. 204.

[21] Vgl. W. Rüfner, Grundrechtsadressaten, in: HStR V, § 117, Rn. 65. Vgl. de figuur van de grondwetsconforme interpretatie: F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: BJu 2006.

[22] H. Wobst, Verfassungswidrige Gesetze und Normenkontrolle (diss. Würzberg), Würzberg: 1967, p. 82.

[23] Wobst 1967, p. 81-82.

[24] Zie § 2.1.

[25] Vgl. Wobst 1967, p. 81.

[26] Over de waarde van scherpe normen in het recht: Barendrecht 1992.

[27] Vgl. G. van der Schyff, ‘Waarom het wetsvoorstel-Halsema tekortschiet’, NJB 2009, 37, p. 2410-2411.

[28] Vgl. Nieuwenhuis 2000, p. 203-211.

[29] J.L.M. Elders, ‘Burgerlijk recht en grondrechten: “een integratieve benadering”’, in: J.L.M. Elders & M.B.W. Biesheuvel, Burgerlijk recht en grondrechten (preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht), Lelystad: Koninklijke Vermande 1986, p. 16-17.

[30] BVerfG 15 januari 1958, BVerfGE 7, 198. In gelijke zin: Nieuwenhuis 2000, p. 204. Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 58.

[31] Preambule UVRM; Artikel 1 Handvest. In het kader van het onderzoek door de in 2009 geïnstalleerde Staatscommissie Grondwet naar wenselijke wijzigingen van de Grondwet is verschenen: E. Brems & J. Vrielink, Menselijke waardigheid in de Grondwet? (Voorstudie ten behoeve van de Staatscommissie Grondwet (2009)), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2010.

[32] Vgl. J.M. Smits, ‘Constitutionalisering van het vermogensrecht’, in: Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Rechtsvergelijking 2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 22-23.

[33] Artikel 3 lid 1 Handvest, artikel 11 Grw, artikel 2-2 GG. HR 29 juni 1883, W 4927.

[34] Af te leiden uit artikel 11 Grw.

[35] Af te leiden uit het gezondheidsrecht, zie: H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007, p. 37-40. Vgl. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386, r.o. 3.5.3.-3.5.4. (L/Stichting Gezondheidszorg, Oostelijk Zuid-Limburg).

[36] Smits vat het in een recht op willekeur. Smits 2003, p. 13.

[37] Artikel 8 EVRM, artikel 7 Handvest, artikel 10 Grw. HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse bijstandsmoeder); HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 (Driessen/Van Gelder); HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661 (M/Bios Amsterdam).

[38] Artikel 8 EVRM, artikel 7 Handvest.

[39] Artikel 10 Handvest, artikel 6 Grw.

[40] Artikel 10 EVRM, artikel 7 Grw.

[41] Artikel 10 EVRM.

[42] Artikel 1 EP EVRM, artikel 17 lid 1 Handvest, artikel 5:1 BW.

[43] Artikel 17 lid 2 Handvest; Zie ook: F.W. Grosheide (ed.), Intellectual Property and Human Rights, Cheltenham: Edward Elgar 2010.

[44] Smits 2003, p. 23. Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III* 2010, nr. 58. Zie: HR 5 juni 2009, JA 2009/117 (De Treek/Dexia). En in het bijzonder conclusie Bloembergen bij: HR 1 juli 1997, JAR 1997/201, onder 4. Vgl. G.E. Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1985, p. 13.

[45] Art. 6:74 BW. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/Stichting Pensioenfonds ABP). Af te leiden uit het overeenkomstenrecht, zie: Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 43 e.v.

[46] Zie artikel 16 Handvest. Gebaseerd op o.a.: HvJ 14 mei 1974, zaak 4/73, Jur. 1974, p. 491 (Nold); HvJ 27 september 1979, zaak 230/78, Jur. 1979, p. 2749, r.o.  20, 31 (SpA Eridania).

[47] Artikel 15 Handvest.

[48] Artikel 6 EVRM.

[49] J.M. Barendrecht, ‘Het constitutionele toetsingsrecht van de rechter’, in: Toetsing (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1992-I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 159-160. S.D. Lindenbergh, ‘De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten in het Nederlandse recht’, TPR 1999, p. 1675.

[50] § 2.5.

[51] O.a. P.A.M. Meijknecht, Infrastructuur en hoofdbeginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 63-74.

[52] Over scherpe en vage normen: Barendrecht 1992.

[53] Zie § 2.5.

[54] Zie § 2.5.

[55] R.J.B. Schutgens, ‘Het voorstel-Halsema en de toetsbaarheid van de wet’, RegelMaat 2007/1, p. 13.

[56] Schutgens 2007. Vgl. de indicaties voor rechterlijk ingrijpen door Barendrecht: Barendrecht 1992, p. 135-136.

[57] Vgl. art. 2:102 PETL.

[58] E.M. Meijers, Ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek. Toelichting. Eerste gedeelte, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1954, p. 22-24.

[59] Halsema haakt, daarin gestuurd door het haar voorgelegde, aan bij het Zweedse criterium van een kennelijke inbreuk.

[60] Vgl. Schutgens 2007, p. 22.

[61] Zie J.B.M. Vranken, ‘Taken van de Hoge Raad en zijn Parket in 2025’, in: A.M. Hol, I. Giesen & F.G.H. Kristen, De Hoge Raad in 2025, Den Haag: BJu 2010, § 2.3.

[62] Versterking van de cassatierechtspraak. Rapport van de commissie normstellende rol Hoge Raad, Den Haag: 2008, p. 6.

[63] Versterking van de cassatierechtspraak 2008, p. 50.

[64] Zie hierover meer uitgebreid: I. Giesen, ‘Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: onbedoelde neveneffecten op de positie en taak van de Hoge Raad’, in: Hol, Giesen & Kristen 2010.

[65] Vgl. Duits recht, Artikel 100 Abs. 1 GG, waarin het Duitse, niet-constitutionele rechters, wordt opgedragen toetsingsvragen aan het BVerfG voor te leggen. Anders: T. Koopmans, ‘Constitutionele Toetsing’, in: Prakke, Koopmans & Barendrecht 1992, p. 75-76. Van een nieuwe taakopvatting van de HR was overigens toen nog geen sprake. En ook: Barendrecht 1992, p. 148-149.

[66] H. Spanner, Die richterliche prüfung von Gesetzen und Verordnungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung über die Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtbarkeit, Wenen: Springer-Verlag 1951, p. 76-77.

[67] Wobst 1967, p. 136-137.

[68] Vgl. BVerfG 20 maart 1952, BVerfGE 1952, p. 197-198; BVerfG 24 februari 1953, BVerfGE 1953, p. 128-129.

[69] Leijten 1989, p. 454.

[70] Leijten 1989, p. 454.

[71] Zie § 2.6.

[72] Zie § 3.3.

[73] Schutgens 2007, p. 14, noot 17.